企业家十宗罪之六 | 每个人都必须了解的职务侵占罪

我们常常听到的一句话就是，“中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上。”这句话虽然有危言耸听之嫌，但却充分揭示了在现行法律制度之下，企业家的经营行为所处的极高的法律风险。近些年，许多名噪一时的大企业家相继入狱，更让每一位企业家如履薄冰。按照现有的法律规定，可以说每一位企业家的经营行为都可能在某一方面触犯法律规定，司法机关对于企业的查处几乎没有失手的可能性。我们通过梳理近4年的数据，整理出了企业家最容易触犯的十项罪名，今天，我们将剖析十宗罪之职务侵占罪。

职务侵占罪从2017年开始，每一年都占据十大高频刑事犯罪前十的位置，并且犯罪人群的构成也是非常广泛的。不仅是高管，任何在公司、企业工作的个人都有可能触发该项犯罪。

我们从近些年经手的职务侵占案件来看，传统意义上的职务侵占行为，已经逐步被更加多样和非典型性的行为被认定成为了职务侵占。因此，我们认为对于企业家而言，除了传统意义上的职务侵占行为，更加应该关注的是那些非典型的、甚至在绝大多数人的认知里都不认为是构成职务侵占行为的情形。我们将会从经办的两个非典型职务侵占罪的案例中，为大家剖析司法机关对于职务侵占罪关注趋势，以及如何在实践操作中避免法律的风险。

# 法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条

公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

构成要件

从法律规定上，我们不难看出，要构成职务侵占罪，通常是需要满足如下要件的：

一是主体的身份，需要是公司、企业或者其他单位的工作人员。换而言之，需要是员工，才能构成职务侵占罪的主体。这种主体身份并不是要求形式上签订劳动合同、购买社保构成法律意义上的员工，而是基于从事公司或者企业的业务而产生的实质意义上的员工关系。在实践中，构成职务侵占的主体的范围随着市场经济实践的多元化其实是在不断扩张的，不断出现劳务派遣人员、实习人员、外包人员等构成职务侵占罪的案例。特别是，设立中的公司的员工也在特定情况下无法免除刑法的制裁。

二是客体上侵犯的是单位财产。单位财产不仅是指单位现有的财产，还包括按照合同或者其他安排应当属于单位的财产。

三是行为上利用了职务的便利。这是职务侵占罪和其他罪区分开的一个非常重要的点。职务侵占罪要求行为人利用自己的职务身份，在从事犯罪行为的过程中利用了职务身份带来的便利条件。盗窃公司财物，如果没有利用职务便利，那就构成的仅是盗窃罪。

四是主观上要有侵占公司财物的故意。

量刑标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行

贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。

也就是说，职务侵占罪数额较大、数额巨大的起诉起点分别是六万元和一百万元。

职务侵占罪的类型非常多，最常见的是直接将公司财物据为己有。比如说公司的仓管员利用自己看管仓库的职务便利，倒卖仓库货物或者直接将货物据为己有。或者就是伪造报销凭证，向单位报销不存在的支出并将报销所得据为己有。甚至还有自己开设公司与单位进行交易，进行低买高卖侵占公司财产。这些都是典型意义上的侵占行为，法律的定性一般也不存在争议，对于企业而言，对于典型侵占行为的防控也是较为明确的。

真正成为企业在职务侵占方面刑事风险防控难点的，是那些非典型的侵占行为。随着经济行为的多元化，很多新情况的出现都超出了预想，以至于只能在被查处的时候才惊觉“这也构成了职务侵占？”

非典型侵占

非公开案例隐去当事人姓名

【案例1】

2010年，杨某、江某和许某在Y市合伙投资了某处5号矿井，因该矿井挂靠于当地某矿产企业名下，炸药申报很不方便。该矿产企业名下同时还有1-4号矿井，于是杨某等人向矿产企业原股东曹某、刘某等人提出收购赤石矿。并与一众原股东谈妥3000万元的收购价款。一众原股东同意后，委托执行合伙人曹某代表原股东办理后续签约收购事宜。

因当时想要购买该矿的人较多，且出现了更高的报价，杨某于是萌生了以更高价格另外成交并赚取差价的想法，并希望曹某配合。

在一次商会活动中，黄某结识了杨某，并得知杨某在Y市从事矿产业务有矿，有意一同收购。黄某邀请了孟某等三位朋友，四人赴Y市进行了多次实地考察、取样检测，并聘请相关专家实地分析评估，认为该矿具有开采价值，遂与杨某达成了合作收购的意向。于是，曹某代表原股东与黄某、杨某等人进行谈判，黄某与曹某商定为6400万元的收购价格（6000万元收购矿山、400万元支付给曹某个人）。曹某并未将6400万元收购的事宜告知其他原股东，因此其他原股东一直认为出售价格为3000万元。

商定完收购价格后，黄某、孟某等四人与杨某遂商议合伙投资事宜，在2011年初谈好了股份比例，并共同签订了《合伙投资协议》。并共同委托杨某办理后续的收购签约事宜。

2011年1月5日，杨某与曹某分别代表收购方和出售方，签订了两份矿权转让协议，收购价格分别为3000万元和6000万元。协议签订后，黄某等四位收购股东陆续将5871万元投资收购款打入约定账户，黄某也将400万元打入曹某的个人账户。杨某在收到各位股东的投资款后，将3000万元的矿权收购款支付给了原股东，剩下的金额作为自己赚的差价用于出资和个人使用。

后黄某等人与杨某依据合伙协议成立了矿产开发公司，杨某成为股东之一。其后黄某发现了杨某赚取差价的行为，向公安机关报案。公安机关以职务侵占罪对杨某进行立案侦查，认定杨某职务侵占公司2871万元。

【案例2】

A公司与D公司均为X集团全资子公司。D公司为X集团层面日常管理公司，该集团整体人事、行政、财务等全由D公司统一管理。A公司则在W市开发了某楼盘，负责该楼盘的开发销售。

案发前，张某担任D公司营销管理总经理，负责X集团层面对全国多个城市项目的营销管控、培训和指导等工作。赵某担任A公司销售总监、黄某担任A公司销售经理。

2017年，W市当地政府为了调控房价上涨，因此对于该市楼盘进行限价，要求所有在售楼盘不得超过每平米固定价格。但该市房产需求大，出现了供不应求的局面。赵某、黄某商议以5万元/套的标准对该楼盘剩余未售住宅进行加价销售，加价款由赵某、黄某以及置业顾问等人瓜分。置业顾问遂对前来购房的业主宣传正常销售的没有现房，但是有工程抵款房和员工房，可以向开发商和员工加价购买，并向成功购房的业主加价5万元/套。业主同意后则通过银行卡、现金、支付宝、微信转账、POS机刷卡等方式向置业顾问缴纳加价费。合同外加价费用未入账也未开发票，也未进入公司账户。

2017年底，在X集团审计监察部对A有限公司做审计的过程中，发现赵某等人的加价行为。赵某向监察部反映称，其受张某指示对住宅实施合同外加价行为。张某辩称是在2017年初，张某在A公司视察后，私下与赵某与黄某表达了其因购房缺钱希望借钱的想法。同年，赵某通过黄某配偶账户向张某配偶账户转账37万元、15万元。张某称上述款项为借款，但赵某声称系整个加价行为系张某领导，张某为牟利便召集其及黄某等人商定，上述费用也系分配给张某的加价款。

X集团公司内向公安机关报案。公安机关以职务侵占罪对张某进行立案侦查。

案例分析

这两个是否构成职务侵占罪，主要涉及的问题是如果按照传统的犯罪构成要件来看，犯罪嫌疑人的行为都不像传统的职务侵占罪那样一一符合犯罪构成的全部要件。但是其中容易引发争议的点，正是我们需要引起重视并且予以防范之处。

一、主体身份的认定

如前所述，构成职务侵占罪的主体首先要求是公司企业的员工。案例1中的特殊之处在于涉案行为发生时公司还未成立，杨某能否成为职务侵占罪的主体是存在争议的。实务中没有对设立中的公司的员工行为是否构成职务侵占罪作出明确的规定，但是对于挪用资金罪有所规定。

在《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”实务中也有不少案件参照挪用资金罪来进行认定，将公司成立前的行为也纳入到职务侵占罪的规制范围。

二、客体范围的认定

职务侵占罪的客体是单位财产。传统意义上的单位财产是单位直接控制的已有财产或者根据合同或其他安排应当属于单位的财产。但是我们可以看出，案例1和案例2中的涉案财产都存在一定的争议。

案例1中，收购股东在谈妥6000万元的收购协议时，可以说是认可了所收购的矿的价值是6000万元的。那么5871万元都应当都是矿的收购款，后来成立开发公司，那么公司名下就应当是6000万元的矿产实物。我们可以看出，在整个过程中公司的财产只是从货币变成了实物，实际并没有损失。那么杨某所侵占的财产，就无法是公司的财物。但是本案还有特殊之处就在于，我们也不能认为2871万元属于原股东，因为原股东是认可了3000万元价格出售的，也是原股东的真实意思表示，原股东在拿到了3000万元之后，其权利也没有受到侵害。如果收购股东委托杨某去收购，杨某谈下3000万元的价格够虚报公司6000万元，那么是非常典型的职务侵占。但本案特殊在于6000万元的价格是经过了黄某等其他收购股东的考察、调研、专家评估，并且集体与原股东谈下的价格，因此就很难简单认定是属于公司的财产。

案例2中，限价房加价出售是在全国调控房价的大环境下不断涌现，处理方式不一。在职务侵占罪定性的这一类案件中，最大的争议点就是加价款是否能够被认为是属于单位的财产。按照政府限价政策，企业是不能够向购房者收取限价之外的金额的，那么也就意味着，加价款不是企业通过合法经营活动可以取得的财产，不应当被认定为是“单位财产”。因此，限购房加价出售也有以其他罪名进行定性的，实务中也存在争议。

从以上的两个非典型的职务侵占案件我们是可以很明显看出，侦查机关在查处职务侵占案件时，对于侵占的是否是单位财产是没有严格界定的。特别是对于那些因为经济环境或者社会政策涌现出的新情况，职务侵占罪打击的是利用公司员工的身份对于经济环境和经济秩序的破坏行为。更多的情况下，是看是否借助了企业员工的身份和是否利用了职务便利，至于借助职务便利后侵占的是否是属于公司的财产，反而并没有成为定罪量刑的关键。我们不讨论这种定性在法律上的合理性，我们借此想要向企业家强调的是，职务侵占罪的风险防控重点，更多的应当放在身份和手段上。也就是说，对于职务行为本身，需要给予更多的关注。

防范建议

职务侵占罪是所有企业人员都应当予以防范的犯罪，因为其涉及范围广，每一位企业员工都有可能构成职务侵占罪。我们一直认为职务侵占罪的根源是在于企业家对于公司财产和个人财产的界限的认知缺失，但是我们现在希望提醒企业家的是，不断出现的案例已经表明职务侵占罪的定罪要点更多在于是否利用了职务便利上。为此，职务侵占罪的防范应当放在企业的流程规范和职权范围上。

一、强化防范意识、扩大风控人群

相较于其他企业家常犯罪名可能只存在于高管、实际控制人，该项罪名的波及范围是全体。我们强烈建议企业对于自身的全体员工都要纳入到职务侵占罪的防范范围内。因为每一位员工都占据一定的职位，也就意味着都能够通过自己的职位对公司产生影响，代表公司在一定范围内处理事务，也就存在触犯职务侵占罪的可能。而对于公司的关键岗位，如财务人员、采购人员、管理人员等，要重点进行提示。

二、明确职务范围，区分职务行为

其实我们可以看出，很多行为如果不是因为与职务相关连，其实本身是不会被认定成犯罪行为的。比如案例1中，如果杨某不是后设立公司的股东，仅仅作为第三方在原股东和收购股东之间提供中介服务，或者是以3000万元的价格收购后再以6000万元的价格卖给收购股东，那么其行为就是纯粹的商业行为，不会触犯法律。而正是因为股东身份，反而使得整个行为变为了涉嫌职务侵占。所以，我们建议应当对于公司员工的职务范围进行明确的界定，并在实践中，将自身行为和职务行为作出明确区分。

三、事先法律咨询，流程风险监督

随着市场经济的发展，很多行为是否够罪是很难要求一般的企业员工完全掌握的。因此，我们建议公司建立完整的风控制度，将事先批准和取得专业意见作为采取任何新措施的必经程序。而在后续整个的经营行为的过程中，针对性地对每个环节设置相应的监督程序，使得整个公司的职务和职务之间能够相互制约，消除利用职务之便的制度性可能。

文 | 曾妤婕