公然拿走掉在楼下的钻戒，构成盗窃罪？

案例：

受害人甲在阳台晒衣服，不小心将戴在手上的钻戒掉到了楼下，这时乙正好路过，顺手捡起，尽管甲从楼上大喊，乙装作没听到，依旧拿着戒指扬长而去，乙的行为是否构成盗窃罪？

分析：

我国刑法理论的主流观点认为，盗窃罪的成立，要求行为人必须秘密实施窃取公私财物的行为。这里所说的秘密窃取，是指行为人采用隐秘的、自认为不被财物的保管人或所有人发现的方式取走财物。但事实上，完全可能存在公开盗窃的情形。如果严格按照主流观点来认定，必然会造成处罚上的漏洞，导致不公平的现象。也是因为有这样的现实考虑，国外的刑法理论和司法实践，都不要求秘密窃取。

那么，咱们就有必要重新审视盗窃必须秘密窃取的这个主流观点，讨论一下：盗窃罪的成立究竟需不需要秘密实施？

按惯例，咱们还是借用具体例子来讨论。比如说，某天夜里，独居的王老太洗漱完，就早早上床休息了。行为人看到房间的灯熄灭后，又等了一会儿，才进入王老太的房间，准备行窃。可实际上，老太太这会儿还没有睡着，但她看到窃贼也不敢吱声，就用眼睛盯着窃贼的一举一动。行为人呢，其实也发现老太太正盯着自己，知道老太太是醒着的。但行为人并没有放弃，而是在老太太眼皮底下把屋里值钱的东西拿走了。

你看，这个案件，如果我们按照主流观点来判断，就不可能成立盗窃罪。因为，行为人是在老太太眼皮子底下取走财物的，显然不是秘密窃取。如果不能认定为盗窃罪，那能认定为其他罪名吗？难道说这个行为就无罪吗？当然不能认为无罪，那可以认定为抢劫罪吗？不行，因为没有暴力胁迫行为。那抢夺罪呢？主流观点会认为这种行为构成抢夺罪，但我认为这根本不是抢夺。因为抢夺要求行为人夺取他人紧密占有的财物，可这个案件并不是如此。那要不试试侵占罪？也不行，因为行为人与王老太之间根本就没有委托关系，行为人获取的也不是遗忘物或者埋藏物。

这么一罗列，你发现了吗？要是不成立盗窃罪的话，其他的罪名就更没办法成立了。

好，现在既然主流观点这条路走不通了，那我们就应该反过来思考一下，主流观点是否正确。我认为，不正确，因为盗窃其实是可以公开进行的。这样一来，刚才的那个案子就好认定了，没有疑问，应当认定为盗窃罪。

我认为凡是属于客观构成要件要素的事实，就属于故意的认识和意志内容，当然客观的超过要素除外。拿故意杀人既遂来说，故意杀人既遂的客观要素是杀人行为致人死亡。与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。那么，以此类推，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。比如，故意杀人既遂的客观构成要件要素里，并没有杀人必须得是秘密进行的要求，所以并不要求行为人自认为在秘密杀人。

而前面提到的主流观点认为，盗窃罪的成立，要求行为人采用隐秘的、自认为不被财物的保管人或所有人发现的方式取走财物。这显然不符合故意犯罪的成立原理，具体来说：主流观点一方面认为，不需要限定客观的盗窃行为必须是秘密进行，换句话说，既可以是公开的，也可以是秘密的，但另一方面又要求行为人必须“自认为以不会使被害人发觉的方法占有他人财物”。

这样一来，按照主流观点，即使盗窃行为在客观上表现为公开，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。但是，从故意犯罪成立的原理来看的话，当客观上表现为公开盗窃时，要成立盗窃罪，行为人必须在主观上也认识到自己是在公开盗窃。你看，主流观点就跟故意犯罪成立的原理矛盾了。

除此之外，根据主流观点，同样是在客观上公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时，成立盗窃罪；但要是自认为被害人发觉了自己的话，就成立抢夺罪。这种由“自认为”这种主观因素决定行为性质的观点，显然不符合客观主义刑法认定犯罪成立的原理。

所以案例中行为人乙拿走掉在楼下的钻戒的时候，知道甲在吆喝他，甲在看着他，是公开的拿走，但也应该成立盗窃罪。