“挪用”代为保管的公司资金，是否构成挪用资金罪？

案情简介：

史某为某集团公司分管采购业务的副总经理，公司在采购一批物资过程中，基于销售方的原因，需要从史某个人账户走账付款；于是，公司将该笔业务的全部应付货款400余万元转入史某的个人银行账户，随后，史某按照购销合同约定支付了对方370余万元，还剩30万元作为保证金，待物质消耗完毕后无质量问题便一次性支付。在此期间，史某一亲戚因做生意向其借款20万元用于资金周转，史某个人有上百万元资金投资于银行理财产品，暂时拿不回来，手头上只有3万多元现款；史某考虑到其账户上还有30万元保证金临时用不着，于是就从里面拿了20万元借给其亲戚用于生意周转。过了约半年时间，依据采购合同约定的付款条款，史某用其赎回的个人银行理财资金支付了剩余的30万元货款。

案件分析：

那么，史某的这一行为是否构成挪用资金罪呢？

这30万元是史某代公司暂时保管的资金，也属于其履行职务的行为。从表面上看，史某私自决定将其中的20万元出借给其亲戚用于经营周转，是其利用了保管该笔资金的职务便利，似乎应构成挪用资金罪；但进一步分析史某的行为本质，其行为的法益侵害性轻微，不应认定为犯罪。

一、史某对该资金的占有属于合法占有，其自始并无挪用资金之主观故意。

挪用资金罪规定在《刑法》第二百七十二条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为，该罪名在主观上需是基于行为人的主观故意。

该案中，史某没有挪用资金的主观故意，盖因史某不是基于个人使用之目的，从而利用职务便利私自将该笔30万元的资金从公司挪到自己账户上。该笔资金之所以由史某占有，是因为史某履行职务代表公司采购物资过程中，需要从其个人银行账户支付货款，因此，这30万元是史某合法占有的资金。所以说，史某从一开始并没有挪用该笔资金的企图和想法，这30万元在其合法支配状态下，史某只是临时起意使用了其中的20万元。

二、史某挪用20万元资金的行为，未对公司的财产性权益造成较为严重损害，不应认定为犯罪。

在挪用资金犯罪中，行为人所侵害的法益是被害单位对被挪用资金的相关财产权益，包括占有、使用、收益以及处分权。有人认为，挪用资金罪不同于职务侵占罪，行为人不是基于所有的意思而处分被挪用资金，因而并不会侵害被害单位对该资金的处分权，只能说该观点从理论上存在一定道理。虽然在挪用资金犯罪中，很多情况下被挪用资金在被使用完毕后能够全部返还；但事实上也有不少情形下，行为人即使想归还被挪用的资金，但因客观原因已经无法归还，被害单位会因此最终损失掉该笔资金。所以，挪用资金罪中，被害单位不只是资金的占有、使用、收益权受到侵害，也可能会因被挪用资金无法索回而事实上丧失处分权。

那么，在本案中史某挪用20万元资金的行为是否会影响其公司对该笔资金的相关财产权益呢？

首先，如前所述，史某是合法占有该笔资金，是为了履行职务而占有该笔资金，其未侵害公司对该资金的占有权。其次，因为该笔资金是将来某个时点才会付给销售方，公司也没有将该笔资金另行安排使用，故这30万元资金在支付给销售方之前都会由史某占有支配，因而史某使用其中的20万元也没有侵害公司对该资金的使用权。再次，史某挪用给其亲戚的资金只有20万元，不是数百万、上千万，相对史某的财产、收入状况，20万元算不上多大的金额，即使其亲戚将20万元全部损失掉无法归还，史某也完全能用个人财产还上该笔资金，所以，史某挪用20万元对该笔资金的安全影响很小。

综上，可以认为，史某挪用20万元资金的行为，虽然也属于挪用行为，但只是临时借用，其法益危害性较小，因为该行为既没有影响公司对该笔资金的占有、使用权，也没有严重危害该笔资金的安全，只要史某将20万元的利息收入补偿给公司，在各方面就都不会实际影响公司对该笔资金的财产权益。根据《刑法》第十三条规定，危害社会的行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

所以说，史某的行为只能定性为一般的违背职责行为，从刑法理论上讲其“违法性”程度较低，不应将其认定为挪用资金的犯罪行为。