金融产品增信工具法律性质三分法

来源 | 金杜研究院

作者 | 李文敏、张乐、沙骏

编辑 | 泰德

引言

金融实务中，各种固定收益类金融产品常常在产品端及/或资产端搭载具有担保或类担保功能的信用增级机制，比如差额补足、远期回购、第三方受让、流动性支持等等。在过往，除了特定岗位外，金融从业者甚少关注这些增信措施的法律性质归属，因增信措施无疑是当事人之间的合同安排，其法律效力判断仅需依据《合同法》第五十二条的法定无效事由进行。

2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）出台，其中第91条将增信措施一分为二：保证与非保证，在第23条中明确了债务加入效力判断准用担保规则。同时，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）首度从司法机关角度提出了增信措施“大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种”的观点[1]。

2020年5月，《民法典》公布，之前仅存在于学理和实务中的债务加入被《民法典》正式“收编”而成为“有名法律行为”，但直接涉及条文仅第552条。2020年12月31日，最高人民法院（下称“最高院”）正式发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保司法解释》”），其中第12条、第36条延续了《九民纪要理解与适用》增信措施三分法及《九民纪要》债务加入效力判断参照适用公司为他人提供担保的规则，为金融产品增信措施的法律定性及效力判断提供了相对确定的思路。

然而，司法机关在后端定纷止争时“法律问题/性质甄别——法律适用——效力判断”的解构型思维，恰恰与产生该等增信措施的金融商业场景中“风险发现——风险控制——契约安排”的建构型思维相反。商业风险变化多端，作为核心风险控制手段的增信措施理应面目多样，以满足金融机构、融资人和增信方的多方商业诉求。但在法律性质前置的解构型思维被以司法解释方式相对固化之后，必然倒逼金融从业者（其实也包括融资方和增信方）在业务实操中模拟司法裁判的解构型思维，先思考增信措施的法律性质定位，继而进行效力判断，以确保其合法、有效，唯有如此，整体风控机制方能产生预期效果。尤其是，《民法典担保司法解释》第8条、第9条[2]实质提升了债权人接受上市公司对外担保的司法保护门槛，短期内对以强主体信用为基础的债务融资市场形成了不可避免的冲击。

作为长期从事金融业务的律师团队，笔者将尝试通过本文呈现我们对增信措施法律性质甄别及效力判断规则的以下思考：

• 《民法典担保司法解释》提到的保证担保、债务加入及独立合同义务，甄别该三者的关键点是什么？

• 在《民法典担保司法解释》规则框架下，在对保证担保、债务加入及独立合同义务各自的法律效力进行判断时，应考量哪些因素？

同时，我们也以此文回应若干热点问题，包括：

• 远期回购及/或第三方受让的法律性质该如何甄别？

• 如何理解“担保公司提供担保”豁免内部决议？

• 如何判断供应链金融场景中上市公司债务加入的法律效力？

物的担保尽管也是金融领域常见的增信方式，但为便于行文，暂不纳入本文讨论范围。

增信措施的法律性质三分法

在《九民纪要》之前，保证、债务加入和独立合同义务的三分法分析已经在实务中被认可。无论增信措施如何变化，其实质均为第三方为债务性资金融出方实现债权回收或满足其他固定收益金融产品分配权益所提供的保障，保证、债务加入和独立合同义务的三分法已足以覆盖其法律性质的学理分类。该等分类的逻辑体系源于对提供保障的第三方债务（或称“衍生债务”）与基础债务（含保证担保语境下的主债务及债务加入语境下的原债务/初始债务）之间关系的分析。

如上图所示，基础债务存在与否及第三方债务与基础债务之间的关系，是区分保证担保、债务加入及独立合同义务的关键所在，而保证担保（特别是连带保证）与债务加入之间的边界，在《民法典》和《民法典担保司法解释》出台后反而模糊了，具体见下文分析。

金融产品增信措施的保障功能之分

从《九民纪要》到《民法典》《民法典担保司法解释》，立法机关及司法机关的担保概念功能化思路已十分清晰。但从资管类及结构化金融产品本身的法律构造而言，典型担保的运用有其局限性，若以“担保”对所有增信措施进行法律定位，往往有悖交易各方的真实意思，甚至与部分金融产品监管规则相抵触。

我们先来看看下图，该图呈现的是市场上常见金融产品增信安排在保证担保、债务加入及独立合同义务项下的大致归类，鉴于金融交易自身的多样性和金融市场的不断发展，该图每一法律性质类别项下所列金融产品增信措施并不能完全覆盖全部实操模式。

* 关于一般保证中保证人权利界限、保证期间适用当中的争议问题可参见本团队微信推文《<担保制度解释>对保证担保制度的完善与发展》。

从第三方债务的保障功能角度，可以将金融产品增信措施划分为资产端增信措施和产品端增信措施。前者为金融产品所投资标的资产提供债权清偿保障，常见的增信方式是连带保证、资产端差额补足、标的资产远期回购或第三方受让，其法律性质可能是保证担保，也可能是债务加入。后者常见的增信方式为产品端差额补足、资管份额/证券/票据的远期回购或第三方受让、CMBS/CMBN/类REITs中的开放期证券/票据回售流动性支持等，旨在解决金融产品SPV可供投资人分配现金流不足或者金融产品开放期部分投资人提前退出的证券回售问题。

根据相关法律，投资人持有的资产管理类金融产品SPV份额是其投资权益表征，投资人有权在SPV现金流充足的前提下获得等额于其投资本金及/或基准收益/预期收益的现金分配，但投资人对金融产品SPV并不享有债权，也无权要求金融产品SPV或管理人对其投资退出回报提供兜底保障，严谨地说，产品端增信措施并不具备“担保”或者“债权保障”功能，产品端增信措施的功能应当是为金融产品SPV按既定计划分配SPV利益提供现金流保障，即固定收益类金融产品分配权益保障。因此，鉴于无法律意义上的基础债务之存在，产品端增信措施的法律性质应为独立合同义务，而不应是以基础债务存在为前提的保证担保或债务加入。但是，在以下情形中或有例外：

其一，回到金融产品所投资标的资产层面，若标的资产为特定债权，产品端差额补足可以被理解为同时具备SPV层面现金流补足和特定债权保障的功能，在此情形下，该等增信安排的法律性质就有可能被认定为保证担保或债务加入，具体视增信文件内容而定。

其二，实务中有见到为产品端差额补足义务提供再增信的安排，在此情形下，该等再增信安排的法律性质应为保证担保或债务加入，具体视再增信文件内容而定。

金融产品增信措施的法律性质之分

《民法典担保司法解释》第36条的分析路径

根据《民法典担保司法解释》第36条，人民法院将循以下路径对金融产品增信措施的法律性质进行分析：

结合前文分析，我们理解《民法典担保司法解释》第36条的分析路径应为：

如前文所述，基础债务存在与否是区分独立合同义务与保证担保/债务加入的明显特征，独立合同义务的甄别其实相对简单，在实务中出现甄别困难的往往是保证担保和债务加入。鉴于保证担保属于大家相对熟悉的典型担保，以下主要对债务加入的甄别进行分析。

债务加入与连带保证之甄别

在《民法典》施行以前，我们在实务中区分保证担保和债务加入的主要依据是第三方债务人的履行是否以基础债务发生逾期违约为前提，即：如第三方债务人承诺在基础债务到期前（含到期日）履行，则为债务加入；如第三方债务人承诺在基础债务债务人到期不履行或不完全履行基础债务的情况下履行，则为保证担保。由于绝大部分金融产品有严格的兑付时间要求，实务中管理人往往要求金融产品投资标的资产的现金回收略为提前（例如，假设标的资产的债权到期日为“T日”，现金回收归集至金融产品专户的日期则设定为“T-1日”），在债务人并不会因其未于T-1日提前清偿债务而被追究违约责任的前提下，该等安排通常被界定为债务加入。

但是，根据《民法典》第681条、第688条规定[3]，“发生当事人约定的情形”与“债务人不履行到期债务”均可成为连带保证人履行债务或承担责任的前提，在法律对“当事人约定的情形”不加限定的情况下，如“当事人约定的情形”发生于主债务履行期限届满之前，则导致既往实务中常用的债务加入操作模式易与《民法典》时代的连带保证担保发生混淆。

《民法典》第552规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，可见，债务加入有两种成立的方式：其一，第三人与原债务人约定，并通知债权人；其二，第三人向债权人表示其愿意加入债务。该两种方式均要求第三人作出债务加入的明确意思表示。鉴于文义表示是最直接明了的意思表示方式，为了避免交易各方真实交易意图在后端争议处理时被曲解，在由专业人士把关的金融产品增信文件中，尤其需要将交易各方的真实交易意图以文字乃至图表、示例等方式进行清晰、充分、严谨的表达。关于这一点，《九民纪要理解与适用》在说明债务加入的判断标准时，也首推文义优先的合同解释原则。该原则在《民法典担保司法解释》第36条第一款和第二款亦有体现。

增信措施的法律效力判断

结合《民法典》及《民法典担保司法解释》相关规定，在完成保证担保、债务加入、独立合同义务法律性质甄别的基础上，对该等公司法人作出的增信承诺进行法律效力判断时需综合考虑以下要素：公司内部决议、信息披露（仅上市公司及上市公司披露的控股子公司适用）及其他法定无效、可撤销事由。其他法定无效和可撤销事由是判断法律行为效力的通用要素，公司内部决议及信息披露则为公司对外担保适用的特定要素。

根据我们对《民法典》及《民法典担保司法解释》的理解，我们对金融产品增信措施效力判断要素的适用梳理如下表：

*具体分析参见本团队微信推文《金融交易场景下的上市公司对外担保：条文之外的债权人困境》

关于独立合同义务，笔者理解，鉴于其与保证担保、债务加入的实质区别在于不存在基础债务，《民法典担保司法解释》也未将其纳入参照适用担保规则的范围，笔者理解，应回到其作为公司法人合同性法律行为的本身，对其具体作出的承诺内容进行个案分析，以此确定其公司内部决议规则和信息披露规则的适用。就目前市场上常见的独立合同义务类增信措施而言，我们理解，归类于“融资”“财务资助”“或有负债”均有可能，具体视增信文件内容而定。

值得探讨的几个问题

远期回购/第三方受让

在固定收益类金融产品中，常见“特定资产或特定资产收益权转让+远期回购”的投资交易模式，远期回购也可能被第三方远期受让代替。回购与第三方受让，实际上是融资人清偿债务或为资金方提供债权保障、固定收益类金融产品分配权益保障的方式。

在回购交易模式下，远期回购承诺由特定资产或特定资产收益权（下称“交易标的”）转让方（下称“转让方”）作出，其实质是债务清偿行为，不构成第三方增信。

在第三方受让交易模式下，则一分为二：

情形A:回购+第三方受让

交易文件明确约定由转让方自行回购，若转让方不履行到期回购义务，则由第三方向特定资产或特定资产收益权受让方受让交易标的。该情形下，回购义务实为原债务或主债务，第三方受让为加入债务或保证担保，具体性质视交易文件内容而定。

情形B:第三方受让

交易文件未约定转让方承担回购义务，但约定由第三方在未来特定时点或特定条件满足时受让交易标的，金融产品以此实现投资退出。

该等情形下，需结合全部交易文件探寻交易目的，按交易目的并结合本文对增信措施三分法的分析思路对该第三方受让承诺的性质进行判断。

担保公司增信效力判断的法律适用

融资担保公司提供增信

近年来，融资担保公司已经成为金融产品增信工具的主要市场化供给方。根据《民法典担保司法解释》第八条，“担保公司提供担保”与“金融机构开立保函”一样，无须出具股东会决议或董事会决议即可获得司法裁判支持。《九民纪要理解与适用》提出，“至于之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围”[4]。笔者理解，该规定的理据在于对于融资担保公司而言，“提供担保”是其日常经营活动且是其经营范围（行为能力）之应有之意，由其经营管理层决策与公司治理规范并无冲突。

《融资担保公司监督管理条例》第二条规定：“本条例所称融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为”，《融资担保责任余额计量办法》[5]第二条第一款规定：“本办法所称融资担保业务，包括借款类担保业务、发行债券担保业务和其他融资担保业务”。《融资担保责任余额计量办法》第二条第四款规定：“其他融资担保，是指担保人为被担保人发行基金产品、信托产品、资产管理计划、资产支持证券等提供担保的行为”，基于此，融资担保公司为债券、资产支持证券、资产支持票据或私募基金、非标资管产品提供的差额补足、证券回售流动性支持等增信措施，皆属于《融资担保公司监督管理条例》项下应由融资担保公司经行政许可方能经营的融资担保业务。尽管该些融资担保业务类型部分并非典型的保证担保，可能是债务加入或独立合同义务，但基于《融资担保责任余额计量办法》已明确将其纳入应经特许的融资担保业务范围，笔者认为其仍应属于《民法典担保司法解释》第八条所指的“担保公司提供担保”。因此，金融机构所管理的金融产品中涉及融资担保公司提供的上述融资担保业务类增信措施的，无需要融资担保公司出具股东会或董事会决议。

《融资担保公司监督管理条例》明确禁止融资担保公司为其控股股东或实际控制人提供担保[6]，但融资担保公司仍可为其非控股的股东以及非控股股东、非实际控制人的其他关联方提供担保。融资担保公司为其非控股的股东提供担保，应当不在《民法典担保司法解释》第八条适用范围之内，融资担保公司应当按《公司法》第十六条第二款和第三款规定[7]进行股东会审议并遵循利益关系人回避原则，并须满足《融资担保公司监督管理条例》有关融资担保公司关联交易的监管要求。

非融资性担保公司提供增信

根据《民法典担保司法解释》第八条“担保公司提供担保”的条文规定，我们理解，“担保公司”并不局限于融资担保公司。

在地方金融监管和商事主体监管框架下，我国担保公司按其业务是否需要经营许可分为融资担保公司和非融资性担保公司。前者如上文分析，后者则指经营除融资担保业务以外的其他担保业务的担保公司，对于非融资性的其他担保业务，业内通常理解是指《融资担保公司监督管理条例》第十九条第（一）（二）项所列的担保业务，即诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。

如上文分析，笔者理解，《民法典担保司法解释》第八条对于“担保公司提供担保”豁免公司内部决议的前提应是该担保行为属于担保公司的日常经营活动。因此，在金融产品的业务场景下，如非融资性担保公司超越其工商登记经营范围提供《融资担保责任余额计量办法》第二条第四款所列的融资担保业务，债权人应循《民法典担保司法解释》第七条的规定审查此类担保公司非常规担保业务的内部决议文件为宜。

供应链金融场景中债务加入的适用性讨论

债务加入在供应链金融场景下的广泛应用

《九民纪要》和《民法典担保司法解释》均确立“债务加入效力判断参照担保规则”（尽管《民法典担保司法解释》第12条在条款表述上增加了“可以”二字，似乎给予裁判机关一定的自由裁量权），但也仅是在效力判断的适用场景下，而从法律关系角度看，债务加入和保证担保毕竟是两种独立且相互区别的法律行为，法律性质和责任后果皆不相同。

债务加入近年来运用最为广泛的是供应链金融领域。较为成熟的模式在于，债务人（即基础交易买方）与债权人（即基础交易卖方）就基础交易合同项下款项结算约定供应链支付方式，将反向保理作为一种与信用证、商票、现金并行的支付结算工具，不同的结算条件形成不同的交易对价，属于交易双方的商务安排。对于反向保理的结算方式，为降低债权人向保理商申请反向保理的融资成本（债权人融资成本会传递至交易对价，融资成本降低实现双赢），债务人的集团公司以债务加入的方式对外向债权人作出承诺，以延展债务人的信用账期。可见，债务加入在供应链金融场景中的商业实质系加入债务人的债务管理工具，能够产生类似于债务融资的财务效果。

据了解，在供应链应付款金融产品中担任加入债务人的，多为上市公司自身或其控股子公司。对于上市公司对外加入债务的行为，债权人应参照《民法典担保司法解释》关于担保的相关规则进行判断。

上市公司以前怎么操作？

在《九民纪要》出台之前，上市公司通过出具《付款确认书》承诺债务加入，为其成员单位的经营性负债延展信用账期被普遍视为一种结算支付工具，类似于信用证、商票，内嵌于企业的日常经营和财务资金管理体系，《付款确认书》出具事项由经营管理层决策并往往被视为等同于现金支付的日常财务工作，上市公司未将其作为重大事项进行披露。结合笔者经办的项目并经公开检索上市公司公告信息，我们发现，上市公司就其在供应链金融业务上提供债务加入的行为主要按照如下三种方式进行内部审议和对外披露：

• 一是就供应链债务加入交易安排进行单独审议，事后予以披露，但并不明确上述审议事项是依据《公司章程》的何等条款或事项进行审议，披露类型可能是“其他交易”；

• 二是将供应链债务加入交易安排纳入与其他债务融资工具并列的融资行为进行合并审议，事后予以披露，披露类型可能是“融资”“债券发行”或“其他交易”；

• 三是将供应链债务加入视同上市公司为其子公司债务提供担保进行审议并披露。

但是，相关公告均仅指向此类供应链金融ABS、ABN产品的额度，对于ABS和ABN产品以外的非标业务则不涉及，也未就每一期产品的债务加入金额进行披露。

上市公司的债务加入如何“参照担保规则”？

《九民纪要》和《民法典担保司法解释》在提出“债务加入效力判断参照担保规则”的同时，并未进一步明确如何适用。不同于典型担保有明确的证券监管要求，上市公司债务加入缺乏明确的规范指引，在实务中，担保人和债权人同样身陷困境。

笔者理解，上市公司就债务加入安排进行董事会或股东大会审议并将审议结果进行信息披露应是“债务加入效力判断参照担保规则”下的市场共识。但是，如本团队在2月1日微信推文《金融交易场景下的上市公司对外担保：条文之外的债权人困境》所分析，即便是典型担保，在上市公司特定场景下仍然有很多有待商讨的地方，而在债务加入方面就显得更加棘手。现实疑问在于，上市公司是否只能严格参照对外担保事项履行对应权力机关的审议程序并进行信息披露？在公司章程并无明确规定，证券监管部门并无规范指引的情况下，上市公司是否可以仅按日常小微融资事项（供应链应付款金融产品所投资资产的笔均规模集中在人民币100万-500万元区间）进行审议并按其他交易类型予以信息披露？如此，证券市场投资者同样可以通过公告信息和财务报表了解上市公司的运行情况，并不必然引致上市公司违规对外承担责任的后果。特别的，如前介绍，债务加入安排最广泛应用的供应链金融领域，上市公司通常仅向其控股子公司、参股公司、联营/合营公司提供债务加入，并非将之用于关联担保场景，司法裁判是否结合商业交易实质宽以待之？或者，证券监管部门是否尽快出台与上市公司提供债务加入或其他非典型担保交易相适应的规范指引？

我们相信，对债权人而言最稳妥的做法势必是一一按照对外担保的规定对担保人提出要求，但可能造成上市公司的债务融资陷入另一种困境。假如债务加入的商业安排在内部决议和信息披露方面因应司法裁判效力认定规则而与担保行为归于完全一致，那么该处理方式势必影响这一金融工具的会计认定，甚至导致上市公司的财务报表重新调整，继而影响证券市场的稳定。

结语

金融产品中基于强主体信用而采取的增信措施，其实质是扩大履约资产范围，以更多的可供履约资产保障投资人权益的实现，是否及如何使用增信工具，在很大程度上决定了一个金融产品乃至某些金融业务板块的成败与未来发展走向。这是全市场共同关注《民法典》及《民法典担保司法解释》影响及其应对的原因所在。在“平衡债务人与担保人利益”的顶层设计之下，唯有回归新规则体系的制度目标，才能找到解决问题的逻辑起点，在商业利益及合规、风控诉求之间找到新的平衡，重新实现债市资金供需双方及各参与机构多赢局面。