为什么我坚持认为许庆丰律师无罪？

　　 众所周知，我是兼职律师，身在高校，胆子比专职律师大多了。 执业期间，敢言敢辩，声援过业内一些正直的律师，也代理过几位律师同行的案件。 去年，因震惊于山东菏泽市东明县的律所主任贪污案，从二审代理至今，深感该案是由监察委错误立案调查、检察院错误起诉、法院错误判决的一起重大冤案。 二审发回重审后，我决定免费代理，并承诺坚持申诉到最高人民法院。 很多同行希望我再谈一下，为何我坚持认为许庆丰律师无罪。 思虑良久，我冒着被投诉的风险，写一下办案体会，主要是希望与有勇气有担当的法律人进行更深入的交流。当然，也希望媒体朋友可以关注。

　　2019年4月16日，山东兴鲁明律师事务所主任许庆丰突然被东明县检察委以涉嫌贪污罪、职务侵占罪留置。2019年7月3日，被东明县人民检察院批准逮捕。2019年8月18日，东明县人民检察院以许庆丰涉嫌贪污罪、职务侵占罪向东明县人民法院提起公诉。2019年10月31日，东明县人民法院公开审理了此案，尽管一审辩护律师均做无罪辩护，法院内部也争议极大，但仍于2020年3月31日判决许庆丰犯贪污罪、职务侵占罪，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年。许庆丰不服一审判决向菏泽市中级人民法院提起上诉。菏泽中院因该案事实不清证据不足发回重审，东明县人民法院于2021年1月25日-26日开庭审理此案。我在庭上的观点概括如下：

　　一、兴鲁明律所名义上为国资但国家并无实际出资

　　原审判决书认为山东兴鲁明律师事务所是国资所，想当然地推断它是有国资投入的律所，检察院直接认定律所的财产系公款，这是对本案定性造成重大错误的根本原因。《律师法》第16条规定：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任”。因此，国资所必须是国家出资设立的。普遍认为，国资律师事务所应具有以下特征：第一，国资律师事务所人员编制属于国家事业编制，国资律师事务所是国家事业法人单位；第二，国资律师事务所经费列入国家事业预算，实行全额管理、差额补助的办法，依靠国家财政拨款，律师事务所的预算、决算须报国家司法行政机关审批；第三，律师承办业务，由律师事务所按国家规定的收费标准统一收费，统一入账，律师的业务收费全部上交国库；第四，国资律师事务所以其全部资产对外承担责任。2000年7月，时任山东省司法厅厅长的梁德超在《中国律师》杂志上发表文章《关于国资律师事务所改革的思考》一文，指出：国资所是国家出资设立的律师事务所。国家出资是国资所的本质特征。

　　但是，山东兴鲁明律师事务所从成立起就根本没有国家出资。根据《国家出资设立的律师事务所管理办法》和《律师事务所登记管理办法》的相关规定，国资所在设立登记时，若有国家出资，是应该提交有关部门批准核拨编制、提供经费的文件，有验资报告、事业单位开办资金证明表、事业单位经费来源证明表的。但兴鲁明律师事务所一样也没有。菏发司律字[1990]第1号《关于贯彻、执行《律师业务收费管理办法及收费标准》的通知》及山东省司法厅、山东省财政厅文件 (85)鲁司字第19号《关于改革法律顾问处、公证处经费管理办法的通知》证实自兴鲁明律师事务所的前身法律顾问处开始，就是单列账户，独立核算，自收自支，对外开展业务独立承担民事责任，并且国家没有任何投资。法律顾问处后来进行了三次更名，1991年4月更名为“律师事务所”，1995年12月更名为“菏泽兴明律师事务所”，1999年12月更名为“山东兴鲁明律师事务所”，上述每次更名只是涉及到名称的变更，并没有资金以及其他财产的审计和交接，也没有证据证实国家在变更时对律师事务所进行过出资。

　　虽然在案的《换发律师事务所执业许可证登记表》记载设立资产为十万元，但并无具体出资人的记载，也没有货币、动产或不动产出资的凭证。菏泽市司法局律师管理科张某某出具《关于山东兴鲁明律师事务所10万元出资情况的说明》：2009年山东省司法厅按照司法部通知要求全省律师事务所统一换发执业许可证，新的执业许可证要求填写设立资产。因为山东兴鲁明律师事务所没有设立资金，而且属于尚未改制完毕的历史遗留“国资所”，对此司法部没有相关规定，许庆丰便按个人律师事务所设立资金10万填写了山东兴鲁明律师事务所的设立资金。此说明证实山东兴鲁明律师事务所执业许可证登记的设立资产10万元只是为了换发执业许可证的需要由许庆丰自己填写，并非国家进行了实际出资。而根据《鲁昌会审报字（2018）第105号审计报告》，实收资本这一项为零。该审计报告已经作为兴鲁明律师事务所改制的材料，经过政府部门，包括省厅的同意。也就是说，虽然名义上写的注册资本十万，但国家实际没有出资。

　　山东兴鲁明律师事务所先后购买过四辆公务车，全部是由许庆丰个人垫资购买，包括2002年底购买的松花江面包车一辆，价格为35000元；2004年用本人的顾问费转让了供电局的红旗轿车一辆；2006年购买了现代伊兰特轿车一辆，价格117000元；2011年购买了帕萨特轿车一辆，价格215800元。除了伊兰特和帕萨特轿车的购车费用在山东兴鲁明律师事务所进行了报销，松花江面包车以及红旗轿车的租赁费都没有报销，上述费用应当视为许庆丰对于律所的出资。此外，许庆丰还通过使用自己的顾问费换取办公桌椅的形式为山东兴鲁明律师事务所添置了办公用品，该部分费用也没有在律所进行报销，也应当视为对于律所的实际出资。因此，公诉人说兴鲁明律师事务所的办公用品由国家提供，这也不符合事实。司法局局长权某某的证言证实司法局收取的管理费以扣发律师个人工资和房租的形式收取，因此，司法局提供的办公用房并非无偿使用。

　　根据司法部司发通﹝2000﹞100号《关于律师事务所、社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案》、山东省司法厅鲁司发通2000（79）号《关于律师事务所、社会法律咨询服务机构脱钩改制实施意见》规定：“律师事务所国有资产的界定，应坚持‘谁投资，谁拥有产权’的原则，按照国家有关规定进行，在保证国有资产不流失的前提下，适当考虑专业人员智力劳动积累形成的资产因素”。“国家没有进行过任何形式的投资，且没有为律师事务所承担过民事法律责任的，其资产不认定为国有资产”。本案中既然国家没有投资，也没有为律师事务所承担过民事责任，因此其资产不应认定为国有资产。而律师作为专业人员，他们的智力劳动积累形成的律师费结余，应当算作律师个人的出资。

　　二、律所运营过程中，国家无财政预算也无拨款

　　从前述国资律师事务所的第二个性质可以看出，国资所的经费列入国家预算，依靠国家财政拨款维持其正常运作。根据东明县东明县司法局报账员崔某某的证言，司法局在收到东明县财政局拨付的工作经费后，全部由局里统筹使用，没有工作经费再拨付给山东兴鲁明律师事务所。我们从东明县司法局年度预算通知及批复表中也可以看出，其中并没有关于县财政局针对兴鲁明律师事务所的预算。司法行政机关也从未审查过该律师事务所的年度预决算方案。若它真是国资所，其经费要列入国家事业预算，要国家财政拨款，预算、决算是要报国家司法行政机关审批的。

　　检察院认为律师工资是其国资所的特征，这是对工资的误解。兴鲁明律师事务所拿工资的一共四个人，唐某某、王某某、崔某某、许庆丰。唐某某、王某某、崔某某都长期在司法局或司法所担任实职，本身就是有财政工资的公务员，而许庆丰一直是作为律师在律所工作，其身份并不是国家工作人员。因此，领财政工资本身并不等同于国家工作人员身份。因为国家工作人员是指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员，而领财政工资除了国家工作人员，还有教师、医生，事业单位人员、村官，乃至一些政府的临时雇员，他们不从事公务但也拿财政工资。比如我在中国政法大学任教，是事业编人员，也是兼职律师，我也拿国家工资，但我不是国家工作人员。

　　事业编工作人员和从事公务人员是有根本区别的，许庆丰领取工资是事业编工资而不是从事公务人员工资，两者区别如下：

　　事业编工作人员

　　从事公务人员

　　身份编制

　　事业编

　　行政编

　　从属关系

　　被管理机关

　　管理机关

　　人才类别

　　专业人才

　　管理人才

　　升职模式

　　职称晋级

　　级别晋升

　　从事工作

　　从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务

　　在政府机关从事公务和国家行政事务性工作

　　管理法律

　　依照《事业单位工作人员管理条例》、国家劳动法、劳动合同法进行管理

　　按照《公务员法》进行参照管理

　　原审判决书错误地认为许庆丰的工资由县财政拨付，故具有国家工作人员的身份。菏泽司法律字［1990］第1号《关于贯彻、执行<�律师业务收费管理办法及收费标准>的通知》中说得很清楚，法律顾问处是国家设立的事业单位，是事业法人，对外开展业务独立承担民事责任。因此，必须严格按照省司法厅、财政厅（1985）鲁司字第19号、32号文件的规定，实行单列账户，独立核算。所以，许庆丰最初只是事业单位的在编人员，而不是国家机关的公务人员。基于法律顾问处和律师事务所都没有国有投资，不存在国有资产，因此他在事业单位也从未从事过管理国有资产的公务活动，从来就不属于公务人员系列，不属于国家工作人员。贪污罪的主体中四类人都是要求必须从事公务，许庆丰并不属于其中任何一种。公诉人未加论证，直接从领国家工资和副科级两点就断言许庆丰的身份是国家工作人员，这是极其错误的。事业编不从事公务的人员也领国家工资，也有副科级事业编，与公务员副科级的本质区别就在于是否从事公务。

　　许庆丰的工资属于历史遗留问题。原东明县司法局局长郝某某作证说，1998年左右上级要求律师事务所与财政脱钩，人员、工资待遇财政不再负担，我与时任山东兴鲁明律师事务所主任常某某和兴东律师事务所主任王某某谈了上级要求脱钩的事，但两个律师事务所的主任及公派执业律师都不同意脱钩，我也去找财政局协调，不要取消律师事务所人员的财政工资，于是工资就这样保留了下来。工资的保留是因为个人原因，并不符合政策上“脱钩”的要求。而且，在工资表中，许庆丰的职务工资和级别工资这两项后来都取消了，说明其工资结构发生了变化，与国家工作人员是有区别的。况且上述个人工资并没有流入到律所，形成律所的资金，不能证明律所运营过程中国家有拨款。领工资最多只能证明继续发放工资违规（违规并非个别现象，工资表中有两人已经去北京做律师了，还在继续领着工资吃空饷），本案举报线索说许庆丰“吃空饷”，“吃空饷”本身证明许庆丰不从事公务，不应该领工资。

　　三、结余资金是个人律师费而不是国有资产结余

　　公诉机关指控贪污的金额中，大部分都是律所的结余资金，比如2015年的结余资金299880元，2016年的337391.18元和176699.28元，2017年的206321.09元，一审判决书认定这些都属于“公共财物”。刑法上规定的公共财物包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。既然兴鲁明律师事务所没有国家投资，也没有财政拨款，那结余资金怎么就凭空变成了“公共财物”呢？

　　兴鲁明律所结余的资金从何而来？答案其实只有一个，就是律师费收入。《菏泽市律师事务所分配制度》规定律师年度收费数额在10万元以上的，可按照70%提成作为报酬，另外律师事务所还可以根据个人收费的数额和遵守职业道德和职业纪律的情况等按5万元以上部分的2%给予一定奖励，也就是说律师个人的提成比例最高可达72%。兴鲁明律所的收入一半以上来源于许庆丰的案件收入，其一个人支撑起了整个律所的发展，若严格按照司法局规定的提成比例，律所根本就不会有结余资金，自己是得利了，但律所的生存发展都成问题。因此，许庆丰高风亮节，主动将个人收入提成比例降低到50%，等于放弃了这些年自己应该提的律师费至少150余万元。

　　山东兴鲁明律师事务所资产的形成，不是由于国家的投资，主要是许庆丰本人提供法律服务的积累。由于兴鲁明律师事务所没有任何国家投资，该律师事务所最大的资产就不是有形的资本或者资产，而是律师本身以及律师的法律知识和服务水平。山东兴鲁明律师事务所在许庆丰任负责人之前，每年的结余非常少。许庆丰任负责人之后的十余年时间里，山东兴鲁明律师事务所的业务收入才大幅增加，相应的律所结余越来越多。由于山东兴鲁明律师事务所的大部分收入都是来自许庆丰本人的业务，因此，山东兴鲁明律师事务所资产的形成，主要是许庆丰本人提供法律服务所形成的积累。公诉人把收取法律顾问费用、律师费等进行创收的行为，理解成依法履行职务的行为，从而把这些收入定性为国有资产，实在是强盗逻辑。

　　许庆丰1986年参加首次全国律师资格考试，取得律师资格，取得律师执业证开始执业，至今三十五年，他的案源都是自己的熟人和社会关系，收入都是靠自己的专业水平和能力，怎么一夜之间就变成了国有资产？许庆丰面向社会工作从事有偿性的法律工作，从中获得提成收入，依法纳税，也不在国家机关中从事公务，国家没有权力拿走他的智力劳动成果。难道国家不投资不拨款，鼓励我们考取律师资格，让我们辛辛苦苦办案，就是把我们的劳动收入攫取成国有资产吗？这跟抢有什么区别？我觉得国家没这么不要脸，而是具体办案人员故意曲解政策和法律。

　　因此，在本案中，律所的结余资金实际上就是他自己的律师费。如果其想占有律所的结余资金，大可提高提成比例，没有必要冒着巨大风险通过违法犯罪来占有结余资金。那样一来，律师事务所的结余资金就是负数，本案也就不存在了，因为指控的金额119万余元，远少于律所本应给他的少提的律师费。在没有最终结算之前，究竟是兴鲁明律所欠许庆丰提成，还是许庆丰非法占有律所资金，无法定论。不问结余资金的性质直接认定为“公共财物”不符合客观情况。兴鲁明律师事务所的收入主要是律师的案件业务收入，系律师依托自己的专业知识通过个人劳务获取，是个人智慧劳动积累的，符合《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》中专业人士智力劳动积累形成的资产，这样的资产不应归属国有资产。管理这样的资产不具有公务性质，与公务完全无关。

　　四、司法局从未对兴鲁明律所进行财务监管，该律所实质上早已自主经营、自负盈亏

　　财务监管是对公共财物进行监督管理，保证国有资产安全与完整的必要制度，所有公共组织的财物都存在财物监管，国资所概莫能外。但东明县司法局从未对山东兴鲁明律师师事务所进行过财物监管，不问预算、不问执行、不问决算，不查收支，不看账目。国资委、财政局或司法局从未监管、考核过律所的收支账目和资金账目。

　　根据东明县司法局相关证人的证言，司法局对兴鲁明律所的管理限于日常党建、年检时审核律所执业情况和法律援助案件办理情况、配合律协调查律师执业问题等，算是律所的行政主管部门，但并未对律所的财务进行实质监管，这种管理跟普通的合伙所别无二致。权某某的证言提到，东明县司法局并未对兴鲁明律所进行财务监管，而仅仅是作为律所的行政主管单位向其每年收取管理费。权某某及现任局长在询问笔录中也都证实：山东兴鲁明律师事务所的日常管理、人财物等事项都是由许庆丰自行管理，司法局并未参与管理。其实质上就是完全脱管、自主经营、自负盈亏的普通律师事务所。王某某证实：“我2008年开始分管律所工作，要求事务所规范账目，防止公积金流失，但是许庆丰不同意，始终不愿意我监管山东兴鲁明律师事务所的财务情况”。这种说法的真实性存疑，就因为被监管人不同意，就不进行财务监管？这根本不符合原则。这只能说明兴鲁明律师事务所不是真正的国资所，不存在任何国有资产，所以没有接受财务监管的义务。

　　我在发回重审后东明法院开庭审理过程中，详尽地解释了涉案资金的问题，与贪污和侵占无关。总而言之，对于每一笔款项的支出都有合理依据，一部分是许庆丰应得的，一部分是许庆丰因律所的人情往来等进行开支垫付的，并且有无法排除的暗账可查，所以现有证据不能证明许庆丰具有非法占有的目的。许庆丰因为享有主任补助、垫付红白喜事费用、垫付购车款以及利息、垫付招待费用对律所享有正当的债权请求权，故其取得律所结余资金等款项具有一定的正当理由，且均有账可查，至多属于财务不规范或违规行为，不属于非法占有。其子许岩与律所签有劳动合同，以工作自己领取报酬，自己支配，不是许庆丰占有，无论如何都不能认定许庆丰职务侵占。

　　五、本案的背景及无罪的制度意义

　　国资律师事务所是历史遗留的产物。山东兴鲁明律师事务所的前身是上世纪80年代设立的东明县法律顾问处，该所的历史要追溯到1981年。90年代，东明县法律顾问处变更为“东明县律师事务所”，后来该律师事务所又分立为兴鲁明律师事务所和兴东律师事务所。在整个东明县，也就这两家律所。司法部《律师事务所、社会法律咨询服务机构脱钩改革实施方案》的规定，2001年底至2002年初，全国国资律师事务所要进行脱钩改制工作。随着改制的逐步推进，在我国曾占据重要地位的国资律师事务所退出了历史舞台。但兴鲁明律师事务所的改制，实际上进行了十八年，而且一直在持续改制中。

　　东明县司法局在关于律师事务所改制报告（东司字[2018]10号）中提到：由于各种原因，我县两个律师事务所一直没有改制，仍为国资所。但律师主要由公职人员组成，公职人员兼任执业律师，部分执业律师还是公务员身份，不符合《律师法》、《公务员法》等法律规定。而国资所作为国家事业单位，人员编制为事业编制，符合《律师法》的规定。由此可知，东明县司法局认为不合法的原因就是兴鲁明律所为普通律师事务所，其中不应有公务员、事业单位人员兼职。事实上，兴鲁明律所早已不具备事业单位的形式要件。《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第6条规定：“登记管理机关向核准设立登记的事业单位颁发《事业单位法人证书》。”第58条规定：“《事业单位法人证书》是限期有效证书，有效期为5年，有效期截止日前30日内事业单位到登记管理机关换领新的《事业单位法人证书》。超过有效期的《事业单位法人证书》，自动废止。”而兴鲁明律师事务所的事业编，在2005年前就已经取消了。

　　许庆丰自2001年至2019年担任兴鲁明律所的主任，他在任内一直在推动改制。2002年，东明县东发﹝2002﹞19号《东明县委、县政府关于县直党政机构改革的实施意见》中要求“兴鲁明律师事务所、兴东律师事务所均改制为司法中介机构，逐步与县财政脱钩，三年到位。”2005年、2011年、2018年4月该所历经三次改革：首先，取消了该所事业单位编制，把没有律师资格人员调入县司法局，成为自收自支律所。其次，将该律所推向市场。最后，经山东省司法厅批准成为个人合伙律师所。公诉人强调改制的目的是将之前的国有律师事务所改制成非国有所，并且界定改制之日之前的律所资产系国有资产，这是没有意识到本案中的兴鲁明律师事务所其实早就是名义国资实际个人的基本事实，改制只是使其名义和实质获得统一。事实上，《刑事审判参考》的指导性案例也承认，全国存在很多这样的名义上国资实际上个人的所，改制只是摘掉名不副实的“红帽子”。兴鲁明律所早已走向市场，自我管理、自负盈亏，并不受东明县司法局直接管理，早已不是真正意义上的国资所，改制只是回归本原。

　　因为历史原因，有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位。所以，在认定律师事务所的性质上，应实事求是。最高人民法院《刑事审判参考》的第83号指导性案例是《陆建中被控贪污案——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所资产据为己有不构成贪污罪》，被告人陆建中跟许庆丰一样是一位国资所的律所主任，一审被常州市天宁区法院以贪污罪判十二年，二审由常州中院撤销原判发回重审，改判八年。被告人申诉后，江苏高院指令常州中院再审，法院认定陆建中所在的律所“名为全民事业单位，实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当”，因此改判其无罪。

　　当时，据中华全国律师协会的统计，包括陆建中在内，四川省律师涂建国、哈尔滨市律师孙少波等８名律师均因涉嫌犯有贪污罪而被判罪，这一情况呈进一步上升的趋势。四川彭山县原律达律师事务所律师涂建国涉嫌贪污一案，四川省人民检察院眉山分院1998年6号《请示》，题为“关于国办律师事务所负责人是否构成贪污罪主体”？四川省人民检察院1999年1号《批复》中已明确指出律师由于职业性质决定，是为社会提供法律服务的中介组织的执业人员，国办律师事务所的负责人以律师身份参与诉讼活动、非法占有代理费的行为，并未利用其从事对事务所领导、监督、管理、经营的国家工作人员职务之便，不构成贪污罪。全国律协当即以《律师是否构成贪污罪》为题，向司法部提出“律师不具备贪污罪的主体资格、律师提供的是服务而非公务”的意见。司法部在随后复最高人民法院的《关于陆建中贪污罪一案有关问题的意见的函》中明确表态：常州第五律师事务所名为“国办”实为个体，不应认定为“国有”，“认定陆建中贪污罪依据不足，应予改正”。此复函成为以“贪污罪”判处律师入狱的终结者，全国律协会员会员部宁弘主任证实：“以后再也没有收到此‘罪’上报”。

　　而许庆丰贪污案，成为近二十年来非常罕见的律师贪污案重新呈现在公众面前，其判决逻辑之悖论，法理之扭曲，令人扼腕。发回重审开庭前，本辩护人已经把相关情况呈报山东省高级人民法院、全国律协和司法部，让他们知道该案之荒唐。许庆丰律师作为在本地广受尊重的律师，执业三十多年，有口皆碑，是山东省菏泽市律师协会理事、山东省律师协会文化建设委员会、公平竞争委员会两个专门委员会委员，曾经当选山东省东明县第十四届人大代表、菏泽市第十九届人大代表，曾荣获菏泽市优秀律师、菏泽市百姓最满意的十佳律师等荣誉称号。许庆丰接手兴鲁明律师事务所时，律所入不敷出，不仅没有结余，净资产还为负五万元，许庆丰以自己卓越的能力和牺牲的精神，把自己本该提成的150万至200万律师费留在律所，给律所创造了新的发展机遇，令兴鲁明起死回生。至许庆丰被留置时，该所各项业务量比2001年增加20多倍，律所各项工作均名列全市律所前列。但律所的功臣，却被扣上贪污和职务侵占的罪名，至今羁押近两年。与兴鲁明律师情况完全一样的东明另一家律所，其律所主任就没有因侵占结余资金而被定贪污罪，但许庆丰就因为跟监察委的吵了几句，第二天就被留置，才有了后来的牢狱之灾。实在是匹夫无罪，怀璧其罪！许庆丰律师被无辜枉判贪污罪，在当地社会引起巨大反响，律师界尤其不能理解。菏泽市司法局主动出具证明，菏泽律协每次派员旁听，并支持辩护律师做无罪辩护。1月25日下午，他们还主动与本辩护人在法庭外合影，以示支持。

　　综上所述，兴鲁明律师事务所名义上虽为国资所，但国家无投资不拨款，所内结余资金并非国有财产，许庆丰对该财产亦无非法占有之目的，不存在侵吞、窃取行为，不构成贪污罪；律所在改制后许可证下发前不属于合伙企业，故不符合职务侵占罪的构成要件，应依法改判许庆丰无罪。该案在全国律师界也引起关注，五十多万律师希望所谓的律师贪污罪在消失二十年后不应再重现，在倡导法治的今天成为侵害律师正常执业的重大阻碍。庭审结束后，我会依法向山东省高院、司法部和全国律协反映该问题。