北京刑事律师刘高锋：民间借贷、非法放贷与非法经营罪

北京刑事律师刘高锋：民间借贷、非法放贷与非法经营罪

为依法惩治非法放贷犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知（法发[2019]24号，简称《非法放贷意见》）规定，行为人开展非法放贷活动情节严重的将按照非法经营罪定罪处罚。

一、非法放贷和民间借贷长什么样子

从事贷款业务属于国家法律、法规特许经营的业务，若行为人违反国家关于从事金融活动的有关法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务，就属于非法放贷行为。

非法放贷活动中突出的是行为人的非法性，即行为人违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围开展发放贷款活动的行为。

记得有人咨询，其认为《非法放贷意见》颁布之后，民间借贷就被禁止了，这种说法是完全错误的，不仅不理解什么是非法放贷，更不理解民间借贷。比如，公司的员工因购房缺少首付而向公司的老板借款，这属于民间借贷还是非法放贷？答案不言而喻。再比如，老白因为自有资金富裕而向周边的人出借资金，且长期持续此种经营，并将此种行为作为营利的手段。这种情形属于民间借贷吗？相信大家就会存在一定的疑惑。那么，我们可以在《非法放贷意见》中找到答案。

二、非法经营罪中的非法放贷长什么样子

违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。其中，在非法放贷活动中“情节严重”的标准是什么？

（一）超过36%的实际年利率时涉嫌非法经营罪的情形

1.个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；2.个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；3.个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；4.造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

（二）虽未达到前述标准，但“接近”的，也涉嫌非法经营罪

如果行为人非法放贷的数额、数量标准达到80%以上，但是同时具有以下情形的，也将以非法经营罪定罪处罚。

1.在2年内，因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；2.以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

三、老白构成非法经营罪吗

非法放贷活动涉嫌非法经营罪的标准已经确定，那么，我们来回答前面老白是否构成非法经营罪呢？

老白向他人出借资金的标准符合前面讲的标准，是不是老白一定就构成非法经营罪？答案是：不一定。

（一）老白只向亲友和本单位内部的员工出借资金

此种情况下，老白的非法放贷行为不涉及不特定的社会人群，只是小范围内的出借，所以，即使符合前述标准也不构成非法经营罪。但是，如果老白通过其亲友和本单位员工向不特定对象发放贷款的，比如通过其父母将资金出借给不特定的他人，达到前述标准的，则按照本罪定罪处罚。

为什么会如此规定？原因很简单，因为非法经营罪属于扰乱市场秩序犯罪，如果仅仅在亲友和单位内部出借资金，显然不能达到扰乱市场秩序的严重程度。

（二）老白变相开展发放贷款活动

老白如果与需要资金的社会不特定的人签署劳动合同，从而向该部分人出借资金的，构成非法经营罪吗？答案是：构成。

老白如果通过发放短信或微信表明自己可以发放贷款，这时候既向亲友出借资金又向不特定对人出借资金的，当然也构成非法经营罪。

（三）老白使用新招放贷构成非法经营罪吗

老白将利息约定为年息10%，但是约定高额的手续费、违约金以及管理费等费用，实际的利息超过36%，也属于超过36%的实际的利息标准，如果符合“情节严重”标准的，则涉嫌构成非法经营罪。