宋才发发表《乡村振兴视域下地方立法存在的问题及矫正研究》论文

宋才发发表：《乡村振兴视域下地方立法存在的问题及矫正研究》论文

北京2月4日电 当下人民群众对地方立法的关注和期待已不再是有没有的问题，而是所立的法规究竟好不好，质量高不高，能不能管用的问题。地方立法是地方权力机关创制法规的活动，《立法法》规定了地方立法的基本内涵、主要特征及运作规程。地方立法要充分考量当地经济社会发展水平、人文背景、历史传统和风俗民情，回应当地群众的切身利益和地方诉求，必须发挥地方立法在乡村振兴中的法治保障作用。乡村振兴视域下地方立法存在的主要问题是：在立法内容上“地方性事务”的规定比较模糊，中央立法在技术上缺乏有利于实际操作的抓手，在立法实施上地方法与上位法“三法”存在冲突。国家立法机关应当给地方立法预留必要的发展空间，地方立法机关要以工匠精神打造法规质量，应当自觉矫正与上位法的冲突关系。由贵州省民族宗教事务委员会主管、贵州省民族研究院主办的CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、中国民族学类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国人文社会科学综合评价AMI核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、贵州省优秀期刊、贵州省优秀学术理论期刊《贵州民族研究》，2020年第12期开辟“民族法学研究”专栏，首篇发表宋才发《乡村振兴视域下地方立法存在的问题及矫正研究》论文。《贵州民族研究》主编颜勇、副主编周真刚、吴嵘，本论文责任编辑卢丽娟。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

乡村振兴视域下地方立法

存在的问题及矫正研究

宋才发

《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》对推进乡村经济、政治、文化、社会和生态文明建设进行了周密部署，做出了“建设法治乡村”“乡村振兴法治先行”的制度安排。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予所有设区的市的地方立法权限，是国家加强地方政权建设、推进乡村治理和乡村振兴战略的重要法治保障。当下人民群众对地方立法的关注和期待，已经不再是有没有立法权的问题，而是所立的法规究竟好不好，质量高不高，能不能管用的问题。强有力的地方立法、执法、司法和守法，是实施乡村振兴战略目标的法治保障，安全有序的法治环境是实现乡村振兴战略任务的现实基础。本文拟就乡村振兴视域下的地方立法、执法和司法存在的问题以及矫正完善展开深入探讨，以请教于大家。

一、乡村振兴视域下地方立法释义及主要任务

地方立法是地方权力机关创制法规的活动。地方权力机关行使地方立法权的法源，源自于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《立法法》等法律的确切规定和明确授权。1979年7月1日五届全国人大二次会议通过《中华人民共和国地方组织法》，首次明文规定省、自治区、直辖市的人大及其常委会，可以根据本行政区范围内的实际情况和实际需要制定地方法规。“八二宪法”以国家根本大法的形式赋予地方立法权。2000年3月九届人大三次会议，赋予“经济特区”所在地的市，以“较大的市”的名义行使地方立法权。2015年3月修改的《立法法》，则赋予所有设区的市的地方立法权。地方立法“是指具有立法权的地方国家权力机关，依法制定抑或变动效力不超出本行政区管辖范围的规范性法律文件的总称。”即是说各个省、自治区、直辖市设区的市的人大及其常委会，都依法有权根据当地经济社会实际情况制定地方性法规，用以解决当地经济社会发展中的实际问题。地方立法权从属于国家立法权，行使地方立法权的主体不能是中央设在地方的国家机关，必须是也只能是地方国家机关，地方立法是构成国家立法体系不可或缺的重要组成部分。我国“地方立法体系”由一般地方立法、民族区域自治地方立法和国家设立的特区地方立法（“特区地方立法”又分为“经济特区”立法和“特别行政区”立法两种）三个部分组成。地方立法权的行使不像国家立法权那样能够开疆辟土，可以创制各种各样重要的法律规范性文件。从立法权属上看，地方立法基本的、实质性的内容，是指地方权力机关（人大及其常委会）进行的立法，也包括地方行政机关（人民政府）的立法。在过去相当长的一段时期内，人们对对地方立法存在诸多理解偏差和误解，如有的把地方立法直接视为国家权力机关的立法；有的把地方立法主体随意扩大到过多的地方国家机关；有的把地方立法仅仅视为变动地方性法规的活动；有的把所有地方国家机关制订的规范性文件，一股脑视为“地方立法文件”。这些认识和理解都存在程度不同的偏差和误解，因为地方立法活动是指在其专属的、特定的立法范围内行使制定、修改和废止相关法律规范的活动。换句通俗的话来说，地方立法就是执行抑或补充国家立法的活动，地方立法机关制定的立法文件，只能在本行政区域范围内实施，超出本行政区域范围无效。地方立法机关的立法活动主要分三种类型：（1）一般地方立法。一般地方立法是指各个省、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的“较大的市”的人民代表大会及其常委会制定地方性法规的活动，这些权力机构可以依法行使国家立法机关、上级权力机关授予的单项法规立法权。任何地方立法机关制定的地方性法规，都不得与国家宪法、法律和行政法规相抵触，必须报全国人大常委会和国务院备案[1]。（2）民族自治地方立法。《宪法》《民族区域自治法》都明确规定，自治区、自治州和自治县的立法机关，除了依法享有一般地方的立法权限之外，还享有制定“自治条例”“单行条例”的立法权。法律明确规定，凡自治区制定的“自治条例”“单行条例”，报全国人大常委会批准后实施；凡自治州和自治县制定的“自治条例”“单行条例”，须经省或自治区人大常委会批准，再呈报全国人大常委会备案后才能生效。（3）特别行政区地方立法。原有的经济特区以及港澳台回归后成立的特别行政区的立法，与一般地方和民族自治地方立法又有所不同，因其特殊性和适用范围的特定性这里不展开探讨。现行的《立法法》使得地方立法权扩大到全国所有设区的市，其重要价值和现实意义，就在于破除了长期以来地方立法权配置的“特权化”，实现了权力配置的源头平等[2]。截至目前全国拥有地方立法权限的行政区为22个省、5个自治区、4个直辖市、22个省会城市、5个自治区首府城市、18个较大的市和4个经济特区市 [3]。依据《立法法》规定，所有设区市的人民代表大会及其常委会均可根据本市经济社会发展的实际需要，“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”[4]

地方立法的基本内涵、主要特征及运作规程。十九大之前地方立法主要集中在如下几个方面：在经济领域，主要制定促进中小企业发展、自主创新促进、电子交易以及劳动合同诸多方面的法规；在社会领域，主要制定就业援助、工伤保险、老年人权益保障、残疾人权益保障诸多方面的法规；在文化领域，主要制定历史文化名城保护、非物质文化保护、公共文化促进诸多方面的法规。十九大之后地方立法主要集中在如下几个方面：在经济领域，引领推动当地经济社会全面深化改革发展，制定自由贸易试验区、粤港澳大湾区、长江经济带、京津冀一体化等方面的法规；在民生领域，制定与修改人口与计划生育、制定修改养老机构、医疗救助等方面的法规；在生态环境保护领域，制定保护山河湖泊生态资源、修改环境保护、水资源管理、饮用水保护、大气污染防止等方面的法规；在城乡建设与管理领域，制定社会文明促进、社会信用、食品安全、轨道安全运营、提升城乡建设与管理精细化水平等方面的法规[5]。地方立法的特征及运作规程集中体现在如下几个方面：（1）从立法特征方面看，地方立法主要是解决中央立法不能解决抑或不便于解决的特殊的、具体的问题，始终坚持从本地区实际出发、保持地方特色。从某种程度和意义上说，地方立法比中央立法更具艰巨性和复杂性，调整的社会关系事项更多、更具体，多数是属于不宜由中央立法解决的现实问题。当然这并不是说任何一种地方立法，都会比中央立法更复杂。（2）从立法权限方面看，在2015年之前只有省、自治区、直辖市和49个地级市（即22个省会市、5个自治区首府市、4个经济特区市和18个经国务院批准的地级市）具有地方立法权，修改后的《立法法》则赋予所有设区的市和自治州的地方立法权。截止2015年4月初，全国共有设区市286个[6]。4个暂未设区的广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市，依据《立法法》规定，比照设区的市行使地方立法权。这里需要特别提到一件大事，就是2020年4月18日国务院批准三沙市设立享有地方立法权的“西沙区”和“南沙区”。《立法法》规定地方立法机关可以就如下事项制定法律规范：凡本行政区域范围内为执行国家法律、国务院行政法规需要的，可以依据本行政区域范围内经济社会发展的实际情况，有的放矢地做出具体规定事项；属于处置地方性事务需要的，可以制定地方性法规的具体事项。（3）从立法事项方面看，除了现行《立法法》第8条规定的立法事项外，其他属于国家尚未制定法律或者行政法规规定的事项，各省、自治区、直辖市和较大的市立法机关，可根据本行政区域范围内的具体情况，先行制定地方性法规予以规定。国家新制定的法律或者行政法规生效后，地方法规规定的具体条款一旦与其发生抵触情况的，地方立法机关必须及时予以修改抑或废止，否则该地方立法事项无效。地方性法规案、“自治条例”案和“单行条例”案，向本级人民代表大会提出、审议和表决通过的程序，由本级人民代表大会予以规定。（4）从立法审批权方面看，凡省级政府所在地的市、经国务院批准的较大的市制定的地方性法规，必须报省级人民代表大会常务委员会批准。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，依据《宪法》《立法法》的相关规定，对其进行“合法性审查”。凡报请批准的地方性法规，只要不与宪法、法律、行政法规和现行地方性法规相抵触的，人大常委会就应在收到材料的4个月内予以批准。如果在进行“合法性审查”的时候，发现报请批准的地方性法规有与上述规定相抵触情形的，也必须在4个月内做出处理决定。属于本行政区范围内特别重大事项的地方性法规，必须由同级人民代表大会批准。其他设区市制定地方性法规的制度安排，由所在省、自治区的人大常委会综合考量当地的人口数量、地域面积、经济社会发展状况、立法需求和立法能力诸因素予以确定，并报全国人大常委会和国务院备案。少数民族自治区制定的“自治条例”“单行条例”，报全国人大常委会批准后才能生效；自治州、自治县制定的“自治条例”“单行条例”，报所在的省、自治区、直辖市的人大常委会批准后才能生效。经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常委会依据全国人大常委会授权，根据经济特区经济社会发展实际情况制定的法规，依法在经济特区范围内贯彻实施。（5）从法规发布规定方面看，《立法法》规定，凡属省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规，由其大会主席团发布公告予以公布；凡属省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，由人大常委会发布公告予以公布；较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会发布公告予以公布；少数民族自治地方制定的“自治条例”“单行条例”报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人大常委会发布公告予以公布。所有地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，应当及时在同级人大常委会公报、本行政区范围内发行的官方报纸上予以刊登。

乡村振兴视域下地方立法及法治建设的主要任务。在中共中央、国务院“关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制”“关于新时代推进西部大开发形成新格局”“关于新时代加快完善社会主义市场经济体制”三个指导意见发布实施后，无论从解决乡村民事纠纷、化解乡村社会矛盾的视角看，还是从促进乡村经济社会文化发展的视角看，都离不开乡村治理法治化的促进作用，需要运用法治思维、法治方式和法治手段保障乡村全面改革顺利推进。当下必须尽快改变过去某些错误的立法思维定式，促使地方立法更加有利于“接地气”“便民化”。在乡村振兴视域下保护公民的基本权利，而非限制和制约普通民众的合法权利，尤其要避免损害公民基本权利的“奇葩立法”。地方立法也不能搞“为立法而立法”那一套，必须充分考量当地经济社会发展水平、人文背景、历史传统和风俗民情，尽最大努力回应当地群众的切身利益和地方诉求。2020年中央1号文件《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》指出：“2020年是全面建成小康社会目标实现之年，是全面打赢脱贫攻坚战收官之年。党中央认为，完成上述两大目标任务，脱贫攻坚最后堡垒必须攻克，全面小康‘三农’领域突出短板必须补上。”[7]地方立法必须对标对表全面建成小康社会目标，以利于执法和司法机关发挥法治保障作用，确保脱贫攻坚战圆满收官并与乡村振兴实现圆满对接。概括地说，乡村振兴视域下农村法治建设的主要任务是：（1）完善地方立法、执法和司法的法治体系，推动社会治理和服务重心向农村基层下移，把更多、更好的优质法治资源，下沉到广大的乡镇和村寨，扎实提高乡村治理效能；（2）健全乡村治理工作体系，强化村民自治组织的“自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”功能，完善村规民约，推进村民自治制度化、规范化、程序化，建立县级领导干部和县直部门主要负责人包村制度，健全统一管理服务平台，对关涉老百姓现实利益的事项实现一站式办理；（3）组织开展“一村一法律顾问”的法律服务，畅通农民群众诉求表达渠道，妥善处置农民群众的合理诉求，化解土地承包、征地拆迁、农民工工资、环境污染等方面矛盾，推行领导干部特别是市县领导干部定期下基层接访制度；（4）坚持、发展和推行新时代的“枫桥经验”，做到“小事不出村、大事不出乡、矛盾不上交”，调处化解乡村矛盾纠纷；（5）推动“扫黑除恶专项斗争”向纵深推进，建立防范和整治“村霸”的长效机制，严厉打击非法侵占农村集体资产、扶贫惠农资金、侵犯农村妇女儿童人身权利等违法犯罪行为，打击制售假劣农资违法违规行为，开展农村假冒伪劣食品治理行动，制止非法宗教活动，防范邪教组织和人员向农村渗透，防止封建迷信在乡村复活蔓延，推进平安乡村建设；（6）动员群众参与乡村治理，维护农村社会秩序和谐稳定，教育引导群众革除陈规陋习，弘扬公序良俗，培育健康文明乡风；（7）加强农村信用体系建设，健全农村交易风险防范处置机制，完善失信行为认定、失信联合惩处、信用修复等机制[8]；（8）全面落实村党组织书记县级党委备案管理制度，建立健全由党委组织部门牵头协调，民政、农业农村等部门共同参与、加强指导的村务监督机制，发挥党组织在农村各种组织中的领导作用，强化基层纪检监察组织与村务监督委员会的沟通协作、有效衔接，加大农村基层巡察工作力度。

发挥地方立法在乡村振兴中的法治保障作用。为顺应社会主要矛盾历史性发展变化的需要，2020年4月中共中央成立“平安中国建设协调小组”，从更宽领域、更高层次谋划推进“平安中国”建设。平安乡村治理和平安乡村建设，是乡村振兴和平安中国建设的重要内容。必须以法治助力乡村治理和乡村振兴，形成城乡经济社会一体化发展新格局。在即将开始的“十四五”规划实施期间，必须贯彻落实中共中央和国务院“关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制”、“关于新时代推进西部大开发形成新格局”、“关于新时代加快完善社会主义市场经济体制”三个重要“指导意见”，保障民族地区乡村产业发展、推进要素市场优化；继续推进西部大开发、形成大发展的新格局；进一步健全和完善民族地区市场经济体制，促使民族地区的乡村振兴与市场经济发展同频共振。地方立法在平安乡村建设、乡村振兴和市场经济发展中的保障作用，集中体现在两个方面：一是立法需要把立、改、废和释法有机结合起来，及时矫正和废止已经不适应乡村社会发展的法律法规，把农民群众从繁重的土地上解放出来，推动乡村要素自由流动；二是立法要强化前瞻性和预警功能，为乡村振兴和全面深化改革排除障碍、扫清拦路虎，防止农村土地制度改革有人趁机改变土地原有用途，防止有人借机炒作买卖土地牟取私利等情况的发生，“完善要素市场化配置是建设统一开放、竞争有序市场体系的内在要求，是坚持和完善社会主义基本经济制度、加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。”[9]为此，地方立法机构需要为实施乡村振兴战略，构建能够满足城乡融合发展的法律法规体系，推进乡村要素市场合理优化配置，推动人才、土地、资本等市场要素在城乡之间双向合理流动。尤其要通过立法完善农村宅基地“所有权”“资格权”和“使用权”分置制度，培育农村新型经营主体，探索农村集体经济发展的实现形式和运行机制。地方执法机关需要完善乡村基层执法队伍建设，从执法者的业务素质上进行必要的岗前培训，规范公正文明执法行为、加强对行政执法的监督。执法人员尤其要善于运用法治思维和法治方式处置一般社会问题，构建和实施多元法律纠纷解决途径，以法治方式和法治手段保障农民群众的合法权益，做到“有权必有责、用权受监督、违法必追究、侵权必赔偿”。司法机关要提高办案效率、实现司法救济，依法规范法官的自由裁量权，综合运用调解、仲裁、复议、诉讼等司法途径预防和解决乡村社会矛盾，实现“一村一法律顾问”全面覆盖，保障农民群众合法权利落实到位。要进一步完善共建共治共享的社会治理制度，健全自治、法治和德治相结合的乡村治理体系，尤其要健全乡村公共法律服务体系，推动实现法律援助在乡村的全覆盖，让乡村群众逐渐形成“有事找法律、用法律”的良好习惯。

二、乡村振兴视域下地方立法存在的主要问题

在立法内容上“地方性事务”的规定模糊。中央立法权限同地方立法权限的划分，实质上是中央权力同地方权力、中央事务和地方事务划分的重要体现。《立法法》在法律上明确中央立法权限的同时，也规定了地方立法机关和地方政府的立法权限。从中央立法权与地方立法权的区别性上看，两者之间具有三个鲜明的区别点：（1）在法律效力上，不仅中央立法效力显著高于地方立法效力，而且对地方立法具有重要的指导和统领作用。地方立法最根本的职能是细化法律原则规定和补充中央立法不足，不得与中央立法规定相抵触。（2）在立法内容上，中央立法的内容具有全局性和一般性的特征，它涵盖的主要内容属于全国性事务，调控最一般的法律关系。地方立法的内容属于局部的和特殊性的问题，涵盖和调控的是本行政区域范围内的地方性事务，立法的内容具有明显的地方特色和特殊性。（3）在立法事项上，中央立法涉及国家基本制度、国计民生和公民基本权利等重大问题。地方立法一般只涉及本行政区域范围内的“地方性事务”，基本上不涉及抑或极少涉及属于中央立法事项的问题[10]。（4）从立法体系上看，地方立法体系是国家完整立法体系的重要组成部分，地方立法需要处理好与上位法以及国家立法同地方立法的关系，无论在什么时候、在什么情况下，都必须遵循上位法、维护国家法制统一。然而在过去相当长的一段时期内，由于在立法内容上对地方性事务的规定比较模糊，地方立法确实存在缺乏必要性、可行性和具体性的弊端，与上位法发生冲突、越权立法、可操作性差的问题也比较突出。其实并不是所有的地方性事务都需要立法。真正能够立法和值得立法的，只能是那些主要的和重要的地方性事务。这也就是说，地方立法的一个前置条件，就是要先审查清楚立法的“必要性”问题。这里所论及的“必要性”，既包括“地方个性”，同时也包括“具体性”两个主要方面的内容。其中“地方个性”是地方立法的灵魂和独特性，也是地方立法的前提条件，没有地方个性特征也就无需进行地方立法。立法的“具体性”表现在立法内容的具体化上，与普遍性相比较具有明显的地域和事务的差异性，并且在具体实施上具有可操作性。令人遗憾的是过去有不少地方立法，既缺乏“地方个性”又缺乏“具体性”，一些并不具备地方特殊性、事务重要性和具体性的事项，也纷纷进行立法，“为立法而立法”的情况比较严重。地方立法之所以存在过多“重复上位法”的问题，其中有一个绕不开的“心结”，那就是地方立法机构担心“立法放水”抑或与上位法不一致[11]。据有关专家估计，“地方立法重复中央立法者，约占地方立法总数的70%-90%”[12]“这些问题导致大量立法资源被浪费，不利于法的价值的实现、社会主义法制的统一、法律作用的实现，法律适用无所适从、地方保护主义合法化。”[13]通过对中央与地方立法关系的客观分析，事实上存在着“法制统一”与“因地制宜”的矛盾，“看齐”与“特殊”的对立张力。其要害问题就是在《宪法》规定中，没有设定“中央事务”与“地方事务”的各自边界，“中央事权”与“地方事权”实质上存在着彼此严重的交叉与重叠问题。《立法法》开启了地方立法的大门，《立法法》第72条和第73条对“地方性事权”进行了列举。然而地方政府到底有多大的事权？有哪些具体事权？事实上既不明确又不清晰。在地方立法权限上，一句“与上位法不抵触”的原则性规定，既难于解决地方立法中的实际问题，在某种程度上还限制了地方立法创新发展的空间。在设区市的立法规定上，其立法范围只能涵盖“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的内容。这种“管理性”的地方立法，源于“减缩”和“收控”的考量，是在立法范围上对“地方性事务”的“有限开放”，使得地方立法看起来很热闹，实质上发展空间受到严格限制。由于对地方性事务规定模糊、立法空间逼仄，致使地方越权立法现象严重、与国家立法相抵触情况比较突出，地方立法可操作性较差。“立法可操作性差”的直接后果，是导致国家立法不能在本地落地生根，地方立法形同虚设、法律适用无所适从、法律作用无法实现。

中央立法在技术上缺乏有利于实际操作的抓手。《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”[14]第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”[15]由此，《宪法》从根本大法上明确了“国家立法权”和“国家行政权”的各自归属，并且确认国务院是“行政机关”而非“立法机关”。在“法律”与“行政立法”之间划分“专管事项”，由此明晰“哪些事项应当由法律制定，行政立法必须有法律的授权”（即限制“下位法”）；抑或“哪些事项应当由行政立法制定，法律不得制定”（即限制“上位法”）。与此同时，在“立法”与“行政行”之间划分“专管事项”，由此明晰“哪些事项需要立法的依据，行政行为不得做出”（即限制“下位法”）；抑或“哪些事项是行政行为的权限，立法不得制定”（即限制“上位法”）[16]。但是从立法归类上看，无论是全国人大及其常委会的立法，还是国务院制定的行政法规，原则上都隶属于“中央立法”。笔者在广西壮族自治区乡村治理“三治结合”的调研中发现，中央立法与地方立法分权的背后，实质上隐藏着抑或纠结一个“事权与财权”如何配置的问题。仅从立法的视角看，如果通过立法体制机制改革和立法技术指导，把那些原本属于中央立法范围内的具体立法事项，但由中央实施立法又“弄不好、管不了”的活儿，交由地方立法也许更有利于节约成本、更为便捷利民、立法效果也会更好。同时有些原本属于地方立法范畴的事项，譬如，中央为了做到每一项重大改革于法有据，中央政府往往把有些重大改革的举措交由地方“先行先试”、先行立法。如果把那些属于未来制度构建的立法事项，在当下统一收归到中央立法层面上来，可能既有利于解决法律执行缺乏操作抓手的问题，有利于减轻地方立法机关技术缺乏、立法风险大的压力，也有利于国家因势利导顺利推进全面深化改革。建议在调处中央立法与地方立法事权问题上，依据立法事项重要程度作为划分标准，凡属全国性的、重大的和重要的立法事项，宜统一归属中央立法；其他属于特殊性的、地方性的立法事项，则统一交由地方立法。当然这个改革的构想实施起来也有难处，由于立法的“重要性标准”很难把握和判定，难免出现“重复立法”和“立法漏洞”的问题，必须防患于未然。当下在地方立法各个层面实践中，一些上位法规定的许可、强制和处罚措施有限，地方政府和职能部门在执法过程中，经常面临上位法不能满足实际需要的困惑。加之有些上位法的规定比较笼统和原则，地方政府执行起来常常遇到立法空白、规定抽象和不可操作的尴尬。由于地方立法不得与上位法相抵触、不能重复立法，因而事实上存在着地方立法空间有限、缺乏有效操作上的立法技术问题。归纳起来存在如下一些严重的立法后果问题：（1）地方立法在行政处罚上有越权行为。由于《行政处罚法》满足不了乡村治理的现实需要，一些地方立法机关在立法过程中，创设了新的处罚种类、新增了行政罚则、扩大了行政处罚幅度等。如创设“信用处罚”，藉以剥夺违法者获得各种权益的资格；随意提高“罚款幅度”，对少数违法行为实施超过法定的处罚力度；在上位法没有规定处罚措施的空白点上，一些地方政府为了追究违法者的法律责任而随意“增设罚则”。（2）地方立法在行政许可上有违规表现。有些地方立法设定与上位法相矛盾的“许可条件”，自行增加抑或减少行政许可条件，扩大抑或缩小行政许可范围，甚至随意改变法律“禁止性规定”。（3）地方立法容留不合法的行政强制措施。《行政强制法》规定了“五种行政强制措施”和“六种行政强制执行方式”，由于这些规定不能适应乡村治理和乡村振兴的实际需求，致使一些地方立法超越法律规定的“查封”“扣押”两种强制措施，在一些地方出现了诸如“销毁”“扣留”和“封堵排污口”等强硬处置措施，有些规定办法和处置措施存在着严重的合法性问题。这些明显超越上位法规定的立法情况，已经不再只是个别现象问题。再譬如，全国人大在对《云南省环境保护条例》专项清理中发现：“在现行有效的175件单行条例中，有120件涉及生态文明建设，其中有56件就与上位法的规定不相符合，85%的处罚幅度与国家不一致。”[17]造成这种立法和执法严重后果的原因，已经不再是地方立法人员“不懂法”抑或“素质不高”的缘故，而是在立法技术上缺乏有利于实际操作的根本之策。应当承认地方立法机关从社情民意出发进行立法，往往“更符合当地实际情况，更能满足现实的社会治理，更能解决一些现实问题。”[18]

在立法实施上地方法与“三法”存在冲突。依据现行《立法法》的规定，由全国人大及其常委会制定的法律，既是实质性的也是形式意义上的国家立法，这一点对于“下位法”的地方立法来说是不存异议的。由国务院制定的行政法规以及国务院所属部委制定的部门规章，归属于“上位法”并具有全国普遍的约束力，在实际执行中实质上具有“国家立法”的意义[19]。然而随着乡村治理和乡村振兴的快速推进，地方立法却与上位法行政处罚、行政许可、行政强制之间的差异和矛盾越来越凸显，越来越影响到“三法”在广大乡村的适用和效力发挥。地方立法与上位法“三法”存在冲突的根本原因，是由于地方政府面临乡村治理和乡村振兴的巨大压力，感到法律赋予的地方行政处罚权不够用、行政许可权不够大、行政强制手段不够使，致使地方立法机构在行使地方立法权、地方政府执法机构在实施执法措施的时候，无法准确地把握合理的法律适用尺度，容易造成法律适用不公、减损法律权威性和司法公信力的问题，阻碍法治政府、法治社会建设在乡村的顺利推进。笔者在广西壮族自治区乡村治理“三治结合”的调研中发现：（1）之所以出现“行政处罚权不够用”，是由于《行政处罚法》对行政处罚采用列举的方式予以规定，乡村的实际情形远远大于抑或超越法律的预先设定，致使地方立法越权创设新的处罚种类、扩大处罚幅度、增设新的处罚法则。（2）之所以发生“行政许可空间不够大”，是由于乡村治理和乡村振兴任务之重超乎寻常，加之有些地方立法机关在立法中，对《行政许可法》规定的概念有认知的差异，地方法规不适当地设置了与上位法不一致的许可条件，扩大抑或缩小了行政许可范围、增加抑或减少了行政许可条件乃至改变了“禁止性规定”等。（3）之所以造成“行政强制手段不够使”，是因为行政执法面临着不同的专业领域、不同的具体违法事项，千变万化的复杂程度和现实样态，远远超出了法律的预先设定。尽管《行政强制法》赋予了地方立法机构设置一定强制措施的权限，但是法律预设的“行政强制措施”和“行政强制执行方式”，无论如何适应不了、也满足不了实践发展的需求和冲动，致使部分地方法规事实上超出了“查封”和“扣押”两种强制措施，出现了诸如在治理污染时强行“封堵排污口”，在进行产品质量检查时采取“没收”和“销毁”手段，在公路检查车辆时采取“强行拖移”等不应有的举措[20]。尽管这些举措有违《行政强制法》之嫌，其实不是地方立法机关和立法人员不懂法和不守法，而实在是当下存在的一些客观因素使然。这些在执法实践中被逼出来的惩治措施尽管不妥，但是歪打正着，对整治乡村的环境秩序却发挥了重要作用。

三、乡村振兴视域下地方立法的矫正与规制

国家立法机关应当给地方立法预留发展空间。中国是一个具有56个民族、统一的多民族国家，最高立法机关之所以赋予地方立法权，目的就是要充分发挥地方立法的积极性，以增强立法的及时性、针对性和有效性。在即将开始的“十四五”规划实施期间，国家立法仍可能出现供给不足的现象。建议在总结设区市和自治州立法经验的基础上，进一步把地方立法权拓展和延伸到县一级。立法特权是一切权利特权的源头，改革和完善地方立法权体制机制的过程，本质上就是彻底打破特权和权力垄断的过程，也是从特权立法逐渐走向宪法平等的过程，因为“立法不平等”是制约地方经济社会发展的根本性不平等。地方立法权限的进一步扩充和完善，是从根本上解决地方立法资源不足的重大举措，有利于整合和优化多元社会立法资源，促使地方立法弊端以合乎法治的途径予以暴露和矫正。可以预见，随着地方立法面的进一步扩大、延伸和完善，不仅“使得立法过程与特定政治文化圈的公民更加贴近，使公民可以更加直接地了解和影响与其切身利益相关的立法，从而大大增强立法的社会回应性和民众亲和力。”[21]而且必将因之而倒逼人大代表选任、人大议事规则进一步细化和优化，将更加有利于地方立法权的行使和自主性、积极性的发挥。为了使法律法规满足和适应乡村振兴的需求，一方面国家立法机关要把地方立法纳入法治化的制度框架，限缩、改变地方决策的任意性和随意性，保障地方政府从“威权政府”转变为“法治政府”。尤其要按照“有件必备、有备必审、有错必纠”的原则，加强对地方立法的审查力度。另一方面国家立法机关应当为地方立法预留必要的发展空间，积极主动地引导和支持地方立法机关大胆立法，鼓励和帮助地方立法进行探索和创新。尽量把乡村社会的矛盾化解在基层，上位法有必要考虑到这种法治化发展的进程，加大乡村振兴视域下“回应型法”的构建力度，为下位法处置各种复杂的地方性事务提供足够的、合适的空间。对于设区的市一级的地方治理而言，完全“依据”“依靠”上位法是不太现实的，必须始终坚持“从实际出发”和“以问题为导向”，遵循中央提出的“大胆地试、大胆地闯”的实践精神，在“不与上位法相抵触”的前提下，进行“大胆立法”“合理立法”和“科学立法”。地方立法的特色和特点在于把握其“特殊性”，国家立法留下的“空隙”“空白”之处，恰好就是地方立法新的发展空间。地方立法不能始终充当“中转站”和“二传手”的角色，要善于对上位法中那些“笼统”“抽象”的法律规定，进行具体的细化、深化、补充和延伸，确保上位法在本行政区域范围内稳妥着陆和有效实施，不至于因太过原则而悬吊在半空。因而从一定意义上讲，地方立法在乡村治理和乡村振兴中的真正价值和重大意义，就在于解决好上位法“看得见但管不着”的问题，对上位法的“预留空间”进行“拾遗补漏”工作。

地方立法机关要以工匠精神打造法规质量。地方立法不同于国家立法的根本之点，就在于地方立法无需考虑乃至追求法规体系的完整性。譬如，国家立法已经涵盖了的内容和事项，地方立法就不必照抄照搬相关法条，重在追求立法内容的具体、精细和精准，在框架结构上追求精干简约。地方立法机关必须高度重视立法技术的应用和创新，立法技术技巧既是地方立法必须遵循的基本方法，也是地方科学立法、民主立法的重要内容和主要表现形式。立法技术技巧制约并影响到立法的各个环节，需要以“工匠精神”来提升地方立法的精细化程度和水平，可以说“精细化”是提升地方立法质量的关键。地方立法机关需要从如下几个方面下功夫：（1）在地方立法整体构思方面，重在解决三个精准问题：一是精准选择所要解决的主要问题；二是精准设计行之有效的解决方案；三是精准使用合适的表达方式。即是说地方立法要努力实现精准选题、精良设计和精炼表达。（2）在地方立法文本设计方面，重在做到内容与形式的“精而灵”，提倡“小切口”和“少而精”，突出立法的针对性、实用性和实效性，力戒空之无物的“大而全”“小而全”。（3）在地方立法技术操作方面，要对上位法做好细化、补充和有效衔接工作，尤其要找准问题、切中要害、突出重点，避免中看不中用的“摆设性”“花瓶形”立法。地方立法有没有显著的地方特色，既是地方立法必须破解的和面对的重大命题，也是衡量地方立法质量高低的一个重要标准，更是检验地方立法机关立法能力水平的一块试金石。（4）在地方立法目标追求方面，不只是国家立法要实现“良法善治”，地方立法同样必须实现“良法善治”，要通过倒逼机制促使地方立法提升精细化水平，把基本目标由过去“有没有”跨越到“好不好”上面来。只有不断创新地方立法技术，才能有效提升地方立法质量。（5）在地方立法特点特色方面，必须突出体现鲜活的地方特色，立法条款应当服务于“地方性事项”抑或“地方性事务”。这里的“特色”是指地方立法精准地体现本行政区域范围内的经济、政治、文化、风俗和民情的实际情况，越是切合地方实际、解决民生实际问题的立法，就越是具有鲜明特色和深受老百姓欢迎的好立法。（6）在地方立法经验教训方面，需要紧紧围绕地方立法“立什么？”“怎么立？”去展开。最根本的一条经验教训，就是尽量少一些原则性的抽象规定，多一些切合实际的细化、量化的具体规定，把立足点放在“群众满意”和“解决具体问题”上面。改革开放40多年来，地方立法不仅保证宪法、法律和行政法规在当地的有效实施，先行先试为国家立法积累了丰富的实践经验，形成了较为完备的立法工作体制机制，积累和凝聚了一支素质优良的立法队伍，而且引领所在的行政区域全面改革和经济社会全面发展。

地方立法机关应当矫正与上位法的冲突关系。《立法法》第73条所规定的“地方立法权”有两个：一个是为落实上位法在本行政区域范围内的有效实施，根据本地经济社会发展的实际需要做出具体规定；另一个是依法对本行政区域范围内的地方性事务进行规定。相对于中央立法机关而言，地方立法机关多方面的立法资源和立法技术严重不足，加之各个层面较为僵化地适用“法制统一”原则，这是导致地方立法机关和地方政府被迫“违法立法”的总根源。然而从地方立法的实际情况看，地方政府的行政立法多倾向于不断扩大自身的立法权限，尽量避免抑或减少自身的立法义务。这种立法本能上的“趋利避害”行为，则是加剧地方立法与上位法关系紧张的根本原因。国家赋予地方更多立法权的目的，是为了充分调动地方立法的主动性和积极性，以便有针对性地解决各地经济社会发展中的实际问题。全国人大常委会之所以集中力量修改《立法法》，一方面是因为在立法规范方面出现了大量的抵触和冲突问题，已经影响到上位法与下位法之间的衔接，有损于国家法制的统一与尊严。从另一个方面看，地方立法机关未来也需要主动矫正下位法与上位法之间的冲突关系，自觉坚持和坚守国家法制统一原则，自觉维护国家立法的权威与尊严。地方立法机关必须依据《立法法》的规定，根据本行政区域范围内的具体情况和实际需要，放手大胆地制定有利于本地经济社会文化发展的地方法规。如果地方性法规与现行的抑或随后出台的国家法律法规相抵触，那么地方立法机关就应当及时修改乃至废止这些地方性法规。从《立法法》规定“抵触无效”的法律规定看，表明中央立法权威不容挑衅，地方立法机关毋庸试探乃至超越国家立法的底线。“未来协调地方立法需求与上位法之间统一性的紧张关系，一方面需要下位法保持一种谦抑性态度，尊重并依据上位法制定地方性法规和规章；另一方面，上位法也必须充分考虑到现实的客观情况，及时修订和完善相关立法规定，为下位法处理应对各种复杂的社会事务提供立法空间和法律依据，两者应当形成一种良性互动的关系。”[22]笔者在广西壮族自治区乡村“三治结合”治理调研中发现，事实上地方立法大多遵循了“不抵触原则”，因为“不抵触原则”相对于“依据原则”立法而言，具有更大的灵活性和自由发展空间。笔者认为除了某些属于增设行政强制措施种类、增设行政处罚种类、降低正当程序标准的地方法规，由于它严重的背离和违反了上位法的规定，应当予以废止抑或做出重大修改外，其他属于细化上位法的行政许可条件、超出行政处罚幅度的地方法规，则应当认定其为根据本行政区域实际情况做的具体行政规范。对诸如此类的情况，上位法要持宽容态度，宽容下位法的某些不规范的过失行为，妥善解决好地方立法的现实需求和面临的困境，引导下位法在进行立法创新时多遵循上位法的相关规定，确保地方立法机关立法创新的合法性，共同维护法律权威、守住现行法律底线，鼓励地方更好地因地制宜、发挥地方立法特色。国家立法机关应当严格立法监督程序，谨防和遏制某些地方越权立法的蔓延趋势，尤其要合理规制地方政府的行政权限，有效缓解地方立法与“三法”之间的紧张关系。

参考文献：

[1] 孙国华.中华法学大辞典·法理学卷[M].北京：中国检察出版社，1997:36.

[2][21] 倪洪涛.新中国地方立法权：历史、歧视及矫正[J].湘潭大学学报，2017（6）:50-54.

[3][6] 武增.中华人民共和国立法法解读[M].北京：中国法制出版社，2015:259.

[4] 宋烁.论设区的市立法权限范围[J].青海社会科学，2017（2）:154-161.

[5] 曲頔.改革开放四十年地方立法[J].地方立法研究，2018（6）:99-107.

[7] 中共中央、国务院.关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见[N].人民日报，2020-02-05（1）.

[8][9] 中共中央、国务院.关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见[N].人民日报，2020-04-10（1）.

[10] 刘雁鹏.中央与地方立法权限划分：标准、反思与改进[J].河北法学，2019（3）:20-28.

[11] 李荣禧.提高地方立法精细化水平[N].人民日报，2019-11-20（3）.

[12] 孙波.试论地方立法“抄袭”[J].法商研究，2007（5）:3-10.

[13] 周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决[J].河南财经政法大学学报，2013（2）:66-73.

[14][15] 中华人民共和国宪法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京：法律出版社，2006:7.10.

[16][19] 黄宇骁.立法与行政的权限分配[J].法学家，2020（1）:47-63.

[17][18] 田成友.地方立法的发展空间问题[N].法制日报，2019-05-02（9）.

[20][22] 郭胜习.地方立法与“三法”的冲突与协调[J].西部法学评论，2018（4）:120-132.