利用POS机倒卡，自套自用，不应归罪于信用卡诈骗或非法经营

虽然国家有法律明确规定使用POS机套现可构成犯“信用卡诈骗罪”或“非法经营罪”，但是戴律师仍然呼吁，如果用POS机套现自己名下的信用卡用来倒卡还款，不应归罪。

一位母亲让人心痛的咨询，其子因倒卡而获刑

戴律师讲法：利用POS机倒卡还款可能构成犯罪！涉嫌犯“信用卡诈骗罪”或“非法经营罪”

至少有3000多位朋友向戴律师咨询有关信用卡套现或倒卡是否涉嫌刑事责任的问题。戴律师印象最深刻的是一位母亲的咨询，她希望能通过上诉减轻对其儿子的刑罚。

他的儿子因为替他人倒卡162次，循环流水575万，收取5.9万元手续费而被判“犯非法经营罪”及“信用卡诈骗罪”，获有期徒刑1年6个月。

戴律师对此案进行分析后，发现其子倒卡套现的的575万元流水中，有90万元是其子套现自己名下信用卡后，倒卡偿还自己名下其他信用卡，属于“自套自用”。而“自套自用”行为并不应该构成“犯信用卡诈骗罪以及非法经营罪”。

利用这一点作为突破，将其涉案金额由575万元流水中减少到500万以下，将其由“情节特别严重”降低至“情节严重”，从而减轻刑罚。

2018年关于颁布《法释〔2018〕19号》的公告

如果自己利用POS机刷自己的卡，即“自套自用”，不应构成犯非法经营罪以及犯信用卡诈骗罪

了解《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》对POS机倒卡行为的规范非常关键。在此司法解释中规定：

第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

另外规定：

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

如果持卡人有非法占有目的：

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

信用卡刷卡套现行为确定为“非法经营罪”和“信用卡诈骗罪”后，在法学界引起了巨大争议。争议的焦点聚集在“自套自用的行为”是否违法这一观点上。

自套自用违法并无法律依据！

首先，自套自用到底犯了什么罪？在司法解释中规定，首先行为人需要利用POS机“违反国家规定”，其次需要“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”。

我们据此规定可以看出，POS机刷卡套现行为构成犯罪的前提是“违反国家规定”，而自套自用行为具体违反了哪一条国家规定均无清晰的法律条款与之对应。

自套自用并不具有非法占有目的！

持卡人套现后，套现出的款项可以偿还本卡也可以偿还其他的卡片。而这一偿还行为客观存在，而且主观上来讲，持卡人并无非法占有目的，因为持卡人主动完成了偿还行为。

如果给自套自用的行为定罪，那么就会造成“以非法经营的方式去实现犯信用卡诈骗的目的”，在法理上，并不合理。

自套自用行为并不应该构成非法经营罪！

最高人民法院所做出的的司法解释中，认为非法经营罪规制的应该是特约商户协助持卡人套现的行为，排除了该解释对“自套自用”行为的适用，其并不适用于“特约商户”与持卡人身份重合的情况。

因此，如果利用POS机刷自己的卡，不应构成非法经营罪或信用卡诈骗罪。

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判例：淮安市恒有源贸易有限公司及陈某非法经营案（2013）

2003年2月，朱海英及其他两名股东登记设立了淮安市恒有源贸易有限公司，朱海英为公司法定代表人，被告人陈某（甲）为公司总经理，负责公司的日常经营。

2010年６月份，被告人陈（甲）以淮安市恒有源贸易有限公司的名义申办了淮安市某某网络商务公司的POS机，并于同年6月23日安装。从安装后开始使用至2011年8月止，被告人陈某（甲）多次使用其本人及其妻子朱海英、其子陈某（乙）身份证办理的全国各家银行贷记卡、准贷记卡计二十五张，在淮安恒有源贸易有限公司的POS机上以虚构交易的方式进行刷卡套现活动，用于偿还房贷，且每次均按时还款。

此外陈某（甲）还利用该POS机为其亲戚陈某某、陈某、单某某、程某某、王某某、杜某某提供刷卡套现服务，未收取手续费。

期间，共计涉案金额为人民币1673181.46元，其中陈某（甲）利用POS机为本人、其妻及其子信用卡套现金额为1520205.42元。

原审人民法院认为，被告单位淮安恒有源贸易有限公司违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为己构成非法经营罪。被告人陈某（甲）系被告单位犯罪的直接责任人，其行为也构成非法经营罪。

上诉单位淮安市恒有源贸易有限公司及上诉人陈某（甲）主要上诉理由：

1. 原审判决认定事实不清，为陈某某、陈某等人提供刷卡套现服务人民币的数额不应认定涉案金额；
2. 适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条不当；
3. 上诉人没有牟利，其行为不构成非法经营罪。其辩护人持上述相同辩护意见。

戴律师观点：虽然二审法院驳回了该三项上诉理由，但戴律师始终坚信，陈某（甲）行为既不构成“非法经营罪”，又不构成“信用卡诈骗罪”

本案中，陈某（甲）的行为能否构成非法经营罪，需要从如下要件的符合性进行分析：

1. 违法性要件一一“违反国家规定”；
2. 目的要件一一具有牟利的目的；
3. 行为要件——“自套自用行为”属于“经营行为”；
4. 情节要件一一严重扰乱市场秩序；

然而，根据判决书中第二部分的论述，结合本案案情，陈某（甲）的“自套自用行为”没有“违反国家规定”的可能；且陈某的套现行为不属于“经营行为”；陈某（甲）亦无牟利目的，其作为信用卡持有人的牟利目的并非“非法经营罪”所规制；

虽然数额达到相关司法解释的入罪标准可视为“严重”，但从案情看，陈某（甲）一直按期还款，除了自套自用外，为他人刷卡套现所涉人数、数额均不大，未伤害银行的实际利益，更重要的是陈某（甲）的行为并非“经营行为”，即便实质上由于虚构了交易信息对金融秩序造成了影响，也并非刑法所规制的严重影响金融秩序。

综合来看，陈某（甲）的行为不构成非法经营罪。

首先，“国家规定”中并没有规定禁止“POS机刷卡套现行为”，只有部门规章中对此做了规定。而一审法院和二审法院直接引用《信用卡解释》第七条，并将其作为违反国家规定的依据是错误的。

其次，陈某（甲）对于刷卡套现有故意，但是其每次均按时还卡，并无套现不归还的情形。陈某（甲）作为信用卡持有人具有社会生活意义上的贪便宜的心理，但不可被评价为非法经营罪所要求作为POS机刷卡套现行为人以“经营行为”牟利目的。

再次，非法经营罪打击的是扰乱市场秩序的“非法经营行为”，故不具有经营性质的行为自然不属于非法经营罪所规制的对象。二审法院认为“自套自用行为”和一般的“POS机刷卡套现行为”一样并无真实交易，而是通过刷卡方式套取现金，因此构成非法经营罪。戴律师认为二审法院并没有对“自套自用行为”是否属于“经营行为”进行认定。

而关于陈某（甲）的行为是否为“经营行为”，我们可以看到，只有主观上有牟利目的，且必须是作为POS机管理控制人的身份有牟利目的，客观上针对除自己以外的其他主体提供可预期的模式化运作的行为才属于非法经营罪所打击的“经营行为”，基于此，进而在主客观统一的基础上才有可能成立非法经营罪。

陈某（甲）客观上没有创造、维护交易机会，也没有收取手续费等来维系刷卡套现的运作，其行为主要系为自己自套自用。虽然主观上他有趋利的动机、目的，但是只是社会生活意义上的贪便宜的心理，更何况非法经营罪所规制的是作为POS机刷卡套现行为人通过“经营行为”牟利的目的，而非信用卡持有人贪便宜的“牟利”。

因此，陈某（甲）的“自套自用行为”不符合非法经营罪对“经营行为”的要求。另外，此案中，陈某（甲）作为POS机所属特约商户经营者和信用卡持有人的双主体，从实质利益判断，应对本案行为人以持卡人主体认定，不应以经营者主体评价。

据此，本案陈某（甲）不符合《信用卡解释》第七条规定的非法经营罪主体构成要件。最后，“行为是否构成非法经营罪，关键在于非法经营行为是否情节严重。

“行为人虽实施违反国家规定的非法经营行为，但情节尚未达到严重程度的，不能认定构成本罪，对其只能承担相关的行政责任。”

本案中，陈某（甲）利用单位的POS机不断刷卡套现还贷，并按时还卡，并没有造成银行的损失。法院认为陈某（甲）造成有严重情节是因为其套现数额超过了一百多万，但是这一百多万的数额并非是“经营行为”产生的数额。因此对陈某（甲）的行为不应作出犯罪评价，可考虑对其予以行政处罚。

综上，戴律师认为陈某（甲）不构成非法经营罪。那么陈某（甲）能否以信用卡持有人身份构成信用卡诈骗罪，戴律师认为也不构成。因为此案中陈某（甲）按时还款，并没有恶意透支，不具备非法占有之目的，所以也不构成信用卡诈骗罪。