陈鹏飞：汉魏服制论罪的礼法合治意义

作者系国家社科基金后期资助课题“汉魏‘服制制罪’及其社会治理范式研究”负责人、河南财经政法大学教授

汉魏以孝治天下，丧服礼制被广泛运用到教化、立法和司法等社会治理活动中，荀子“隆礼重法”的儒学治国新思想得到开拓性运用，并积累了诸多良法善治经验和智慧。

社会成就

服制即中国古代的丧服制度。它以亲属关系为基础，按服丧期限及治丧时丧服质地的差别，确定了斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等服叙及相应的守丧行为规范。稽诸《周礼》约有120种职官参与丧事管理与监督；《仪礼·丧服》载，宗人“异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗”，服制已成为周人宗族经济和政治生活的黏合剂；《左传》亦随处可见以服制对大小人物因亲属相犯或服丧违礼而遭褒贬甚至严惩的记载。当汉代孝治为服制推广应用提供广阔的政治舞台时，社会治理功能得以充分发挥。

汉魏服制论罪形成了礼法合治社会的综合措施。服制论罪本是依据亲属关系尊卑及远近的服叙标准，进行定罪量刑。但是，由于中国古代“罪”字有犯法、过错、刑罚等含义，因而服制论罪不仅包括以服制限制亲属连坐、处置亲属相犯的刑事司法活动，还包括官方调解、审理亲情纠纷活动以及乡里宗族的教化训诫活动。汉初推行孝治，除以孝悌力田政令奖励农耕、恢复社会秩序外，还持续颁诏限制亲属连坐，缓和社会矛盾。高祖“约法三章”旨在蠲除秦酷刑连坐之法，高后元年(前187)诏“除三族罪”，文帝诏“尽除收帑相坐法”。至武帝，“父子相隐”成为司法原则；宣帝地节四年(前66年)“亲亲得相首匿”诏以及稍后的政令措施使限制亲属连坐理论化、法制化和常态化。同时，又通过立法、司法、教化相结合的手段预防和规制亲属之间的违礼相犯。《尹湾六号汉墓出土木牍》显示，仅东海郡在西汉晚期就设“县三老卅八人，乡三老百七十人”，“年七十以上受杖二千八百廿三人”，协助郡县官员处置乡里宗亲纠纷、加强礼法教化。可见，服制论罪实质是汉魏礼法合治社会的一个创举。

这种礼法合治社会理念及措施推动着孝老爱亲的社会风气形成。西汉中后期，贾谊记述汉初“杀父兄，盗庙器”“妇姑不说，反唇相稽”的秦遗风馀俗基本消失。东汉中后期，孝事父母已具宗教般神圣，以至于孝子侍奉父母感动劫贼放弃作恶，《后汉书》及《三国志》均有此类记载。兄恭弟悌、尊敬师长亦蔚然成风。

汉魏服制论罪取得了重大制度突破，推动着古代超稳定社会结构的形成。正史及出土简牍文献中大量事实表明，西汉中后期服叙已成为限制亲属连坐、处置亲属违礼相犯的定罪量刑标准；至东汉后期，所有涉及丧服礼制的诏令、立法、律章句、修律、大量司法案例以及学理成就已形成严密的逻辑链条，能够证成“服制制罪”原则至迟在建安元年(196)应劭修律时已确立。应劭修律为东汉最全面的修律，曹魏《甲子科》及晋《泰始律》均多由其修律内容删减而定。这标志着服制论罪中礼法融合取得了重大制度突破。该制度的长期运行维护了亲属相隐的私权，避免了亲属相犯导致的亲情撕裂，缓和了社会矛盾。随着服制教化的深入，明理孝亲、忠信守法的社会风俗及民族特征在汉魏时期形成。《论语》中“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣。不好犯上，而好作乱者，未之有”的政治设计也得以实现，家治则国泰的“家国一体化”社会结构形成，为延续近两千年的中国古代超稳定社会奠定了基础。

服制论罪促进了律令与经义的融合，对中国古代立法和司法影响至深。在两汉司法活动常以亲情服制解释律令，使经义融入法律，或使所引经典章句具备法律性质，断案形成的决事比又成为汉代独立的法律形式。由此促进了礼与法的全面融合，也推动了修律或立法改革。审理案件或调处纠纷时，除查清事实，还须依据服叙等级和服制经义综合考量，形成了“服制与事实并重”的司法模式。该模式又引起对“经律双通”法律人才的重视和培养。

礼法价值

战国荀子首提“隆礼重法”，以“礼法”合治社会。此后礼法经历了由割裂而融合的历史。两汉吸取秦朝割裂礼法、酷刑速亡教训，通过服制论罪综合治理措施率先将亲情服制与律令法度融为一体，形成的“服制制罪”原则也成为此后历代皇权政治治亲安邦、维持礼法秩序的圭臬。《泰始律》“准五服以制罪”原则实乃《晋书·刑法志》所言的“遵汉魏之典”，《唐律疏议》502条中有182条律文或律疏涉及服制论罪，《宋刑统》《大明律例》《大清律例》都承袭唐律这些内容。服制论罪影响至深是由于其蕴含的礼法价值得以被传承。

汉魏服制论罪具有调适礼、法的方法论价值。汉初“捃摭秦法，取其宜于时者”(《汉书·刑法志》)，又通过春秋决狱将服制经义注入冰冷的秦法。此后，服制经义逐步成为统摄相关律令的精神，使涉及亲情关系的礼、法融合，并从社会治理效果方面为汉魏礼法全面融合作出了表率。服制论罪从形式上调适了周礼与秦法，从内涵上发挥了礼的教化预防功能和法的惩戒功能，将荀子的“礼法”治国思想创造性应用，开辟了调适礼、法关系的方法论道路，为代表中华法系的《唐律》“一准乎礼、用刑持平”提供了有效路径。

服制论罪蕴含着社会认同的价值观。汉魏服制论罪在纯化民风的同时，也推动孝治理论不断丰富。成书于汉代的《孝经》明显将先秦孝的范围扩大解释，“夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身”。董仲舒在《春秋繁露》中又不拘于周礼孝老爱亲的“等差”，以《孟子》的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”诠释孝治，提出“博爱”仁政。如此，统摄于孝道的孝老爱亲、知恩重义、诚信立身、崇尚仪礼、忠君报国等民风民俗，就成为族群认同、社会认同、民族和国家认同的价值观，贯通了古代的政治认同和孝礼文化认同。

汉魏服制论罪还具有私权适度对抗公权的法哲学价值。尽管中国古代缺乏现代权利观念，但汉魏限制亲属连坐，最大限度实现了春秋时从《尚书·康诰》阐释的“父子兄弟，罪不相及”与“恶恶止其身”原则，限制了公权对个人的连坐；“亲亲得相首匿”限制了亲属告奸及强迫作证对私权的侵害，实际上开启了中国古代私权合法适度对抗公权的法制历史。

当代转化

古代服制论罪难免具有同罪异罚、出入人罪等缺陷，故清末修律将之废除。今天虽无丧服制度及服制论罪，但亲情关系依然存在，养老、析产、继承、离婚、子女抚养教育等亲情纠纷和家庭暴力依然是值得关注的社会问题。因而，服制论罪的治亲安邦经验、价值以及所蕴含的法治资源，仍然具有借鉴意义。

解决当前的亲情或家事纠纷，一要加强传统家庭美德教育。与古代宗法社会相比，现代家庭成员的人格权得以彰显和独立；但人格权的核心是人格尊严，而高尚的人格才能充分实现人格权。家庭是人格成长和塑造的重要环境，唯有孝老爱亲，保证家庭成员之间人格权的相互尊重，实现家庭和睦，才能在社会中为实现法律人格权奠定道德基础。二要重视基层家事调解。宗法社会已经解体，但传统宗族及乡里调解亲情关系的功能不可忽视。家事纠纷非单纯法律问题，还涉及情感、人伦和道德问题。家庭矛盾不仅危及家庭和睦，影响社会稳定，更关涉家庭能否为社会培养身心健康的合格公民。目前，社区及村(居)民委员会对传统宗族熟人社会调解功能的传承替代作用仍有很大提升空间，需要高度重视对家庭纠纷的调解和化解。三要提升基层法庭家事调解及裁判能力。在明晰是非曲直前提下，家事纠纷的司法调解或裁判贵在修复亲属情感，防止亲情撕裂，这对法官素养提出了很高要求。服制论罪对“经律双通”法律人才的重视值得借鉴，很难想象生活经验不丰富、道德素养欠缺的法官能够仅凭法律规则作出令当事人满意和信服的家事调解或裁判。

汉魏孝治以及由此展开而形成的社会、民族及国家认同价值观念为我国当代社会核心价值观提供了文化基础和丰富内涵，转化应用这些价值有利于促进对当代社会及国家的价值认同。

总之，服制论罪自汉魏延至清末，其礼法合治社会的内容不断丰富，所积淀的良法善治经验和智慧值得持续深入探索研究。