民企刑事风险防控之“非法经营罪”：3种检察院不予批准逮捕情形

本文作者：王科栋律师，专注于企业家及高管职务犯罪、经济金融犯罪辩护和刑事风险防控研究。

本文导读：可能涉及【非法经营罪】的情形有很多，尤其对于民营企业家来说，非法经营罪可以说是企业生产经营中常见的一个刑事罪名。典型的比如“黄光裕案”就是被定的此罪。

【非法经营罪】简单说，就是对于须经国家审批许可的一些经营项目，那么在未经审批的前提下如果经营了就可能涉及此罪，包括：食盐、烟草、药品、彩票、出版物等等。

同时09年的时候刑法修正案七，还对此罪作了新的扩大：增设了（非法经营）证券、期货、保险业务。

并且由于该罪在刑法第225条的规定第4项，有一条：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”——这一“兜底条款”，因此非法经营罪也被经常被大家称为“口袋罪”。

这并不无道理，从刑法打击面来说，非法经营罪的范围是比较大。（毕竟它的前身79年刑法中是“投机倒把罪”）。

也正因此，最高法院专门出台了司法保护企业家十点意见，其中一条就是：限制非法经营罪的扩大适用。本文对此展开分析——非法经营罪涉案行为人，检察院不予批准逮捕的三种无罪情形：

• 1、行为人客观上未实施非法经营的客观行为
• 2、行为人虽存在非法经营的客观行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准
• 3、行为人主观上不具有非法经营的主观故意

1、行为人客观上未实施非法经营的客观行为

刑法 第二百二十五条 非法经营罪

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

可见，非法经营罪在客观方面，必须违反国家规定从事经营行为，扰乱市场秩序。

前提是违反国家规定从事的经营活动，这里的“国家规定”包括：

• 全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定；
• 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、决定和命令的有关规定。

（对于这些规定，最高人民法院先后出台了大概10多个司法解释，篇幅问题不作展开，大家可以自行搜索历年“有关非法经营罪的相关立法及司法解释”）

总的来说，检察院在审查批捕时，应当依据涉案证据，来审查涉案行为人是否符合非法经营罪的客观构成要件——如不符合，则当以不构成犯罪为由作出不予批捕决定。

2、行为人虽存在非法经营的客观行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准

非法经营罪从刑法罪名来看，属于情节犯。

——即以“情节严重”作为此罪成立条件。

所以，实践中有一些行为人虽然确实存在上述1中的非法经营的客观情形，但是未达到“情节严重”的入罪标准。也就意味着未达刑事案件立案追诉标准。

但是虽然未达到刑事入罪标准，但是并不意味着免除追究行政违法责任。

（这里大家可以参考《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知》（公通字［2010］23号）第七十九条：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，应予立案追诉的八大类情形规定，篇幅问题不作展开）

3、行为人主观上不具有非法经营的主观故意

这是第三种【非法经营罪】中涉案行为人检察院不予批准逮捕的情形，即行为人主观不具有非法经营的主观故意。

很多文章中我们都谈到了犯罪成立的“主客观一致原则”——包括前面写到的【贷款诈骗罪】【骗取贷款罪】【合同诈骗罪】等等。

非法经营罪也是一样，在主观方面的表现为“直接故意”。

即表现为行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，却仍希望并积极追求这种结果的发生的心理态度。

这种情况下，行为人通常会被认定为具有非法经营牟利的目的。

而对于主观非法性的判断，一般会参考行为人的专业认知、此前的行为、以及一些证据材料等等。

结语：

此外还有一种刑事案件中常见的检察院不予逮捕的情形：即证据不符合逮捕条件。

不过这种情形不完全意味着检察院认为行为人不构成犯罪。（有一种可能是检察院作出不予批捕决定后，由公安机关继续侦查。）

总的来说，此罪在企业经营生产中是一个高发刑事罪名。尤其是一些国家专营专卖的特殊行业，和一些新兴行业需要格外注意。