陈杭平：论医疗过错推定及其诉讼展开 | 清华法学202005

　　【作者】 陈杭平（清华大学法学院副教授，法学博士）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第5期 （文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：《民法典》第1222条基本承继了原《侵权责任法》第58条有关医疗过错推定的规定，为患者证明医疗过错提供了一条“捷径”。这一法律推定可以反驳，即可以由医方通过反面证明予以推翻。第1222条属于从辅助事实“跨越式”推定主要事实，须将违反病历作成、保存及提出义务与证明妨碍法理结合起来论证其正当性。第2项中的“隐匿或者拒绝提供”、第3项中的“遗失、伪造、篡改、非法销毁”等构成要素至关重要，但难以进行本体论意义上的界定，而应置于诉讼的视角下，通过当事人彼此间的攻击防御逐步归类与确定。

　　关键词：医疗过错；法律推定；病历资料；证明责任；主要事实

　　一

　　引 言

　　医疗纠纷骤起，患者往往非死即残，演绎一幕幕人间悲剧。而医学并非一门精确科学，医疗致损属于典型的“多因一果”。其中牵涉的原因或风险错综复杂，既有病情的自然进展转归、患者的个体特质、患者或第三人的行为介入，又有诊疗方法的固有风险；当然，还有医疗机构及医务人员的过错。自2010年《侵权责任法》实施以来，我国医疗损害赔偿采过错责任，理论上由患者一方（患方）承担证明医疗机构及/或其医务人员（医方）有过错的证明责任。也即，患方仅当证明医方存在未尽到与当时医疗水平相应之诊疗义务意义上的医疗过错，才有可能获得损害赔偿。然而，受诊疗知识匮乏及证据偏在等因素的困扰，患方欲完成对这一事实的证明殊为不易。

　　在医疗过错的证明中，病历资料尤为特殊和重要。一旦病历遭受隐匿、伪造、篡改等毁坏，患者基本无望完成对医疗过错的证明，法院也很可能陷入事实不可认知的困境。有鉴于此，《侵权责任法》第58条第2、3项创造性地提供了解困之道：医方因隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，推定其有过错。这相当于在法律上开辟了一条证明医疗过错的“捷径”，有助于平衡医患双方的过错证明责任与举证负担。《民法典》第1222条基本承继了第58条的内容。换言之，第58条的规定仍将延续，而其存在的主要问题也将继续。

　　作为《民法典》第1222条前身的《侵权责任法》第58条甫一出台，就成为各方关注与争议的焦点。在实务中，病患双方经常围绕“隐匿”“篡改”“伪造”等概念的文义争论不休，不同法院的见解不时相左；在民法学理上，围绕医疗过错推定能否被推翻，则形成了“否定论”与“肯定论”的持续对立。这些均对该条的适用提出了严峻挑战。如适用过宽，可能阻碍医疗行业的积极探索与良性发展；适用过严，则会影响司法公信力，还可能加剧医患矛盾。可见作为解困之道的第58条/第1222条，有沦为问题之源的危险。在比较法的视野下，因医方违反病历作成、保存、提出义务而由民法规定医疗过错推定，也不常见。换言之，域外并没多少成熟经验可资参考借鉴。

　　第58条/第1222条很特殊。它虽属实体法条文，但不直接规范医患双方的民事权利义务，而是作用于医疗损害责任纠纷诉讼领域。民法学基于全能或“上帝”的视角，进行结果的、应然的分析，很难充分揭示该条对诉讼证明动态过程的影响，从而也很难确定该条所含各构成要素的应有之义。对此，诉讼法学所秉持的有限理性、过程及实然的视角有用武之地。事实上，诉讼法学者也主要从证明妨碍的视角出发，来评析第58条。但须注意，不能仅从证明妨碍的单一视角来分析第58条/第1222条，否则就逾越了诉讼法与实体法的界限，误将实体法规范当作诉讼法规范。为了形成理论共识，规范实务操作，特别是着眼于《民法典》的适用，显然有必要打破学科间研究方法的分立与割裂，以统合、互补的视角进行评判与解析。由此出发，下文第二部分探讨第1222条在医疗过错诉讼证明上的位置及其实体法、诉讼法的正当性，分析医疗过错推定能否被推翻；第三、第四部分基于诉讼攻击防御的具体展开，分别对第1222条第2、3项各构成要素的基本含义进行探讨。本文围绕这一重要而特殊的条文展开解释论（教义学）作业，或许也能为研究同一类型的法规范（直接作用于诉讼领域的实体法）提供启示。

　　二

　　第1222条第2、3项的法学评价

　　《民法典》第1218条（《侵权责任法》第54条）规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。为了适当减轻患者的举证负担，该法第1222条规定，如医疗机构未如实制作、保管或提供病历资料，达到某种严重程度的，可以推定其有过错。也即，当充满科学不确定性的医疗过错（“主要事实”）因缺乏真实、完整的病历记录而陷入证明不能时，患方可转而举证证明医方存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁等事实（基础事实），继而推定医方有过错。这属于典型的法律推定。

　　法律推定，确切说是“法律上的事实推定”，指的是法规范从基础事实的存在，推断出主要事实的存在。其中，基础事实必须是法效果的构成要件以外的事实（即非主要事实），而被推定的只能是主要事实，导向法效果的发生。对于因推定而受益的一方当事人而言，法律推定改变了证明主题，即基础事实替代被推定的事实成为证明对象。就医疗损害责任纠纷而言，患方应证明存在法律意义上的隐匿、伪造、篡改等事实，医方则可争议并进行反证；审理终结时，法院对于基础事实不能形成确信或陷入真伪不明的，不能推定医方有医疗过错。对患方而言，法律推定许可其通过证明相对容易证明的基础事实，来实现相同的法效果，从而降低其证明难度。

　　但对医方而言，被推定的主要事实能否推翻，构成前述“否定论”与“肯定论”的根本分歧所在。在学理上，法律推定分为可反驳和不可反驳两类。具体说，可反驳的法律推定并非允许医方通过反证动摇法官关于存在医疗过错的确信，而是转由其对医疗过错进行反面证明，或者说对“无医疗过错”承担本证（证明责任）。如医方不能通过举证使法官就“无医疗过错”形成确信，法官应认定有医疗过错。与此相对，不可反驳的法律推定与拟制并无二致，不允许对方当事人对被推定的事实进行反面证明。对患方来说，虽然适用这两种推定都须证明基础事实的存在，但因医方举证而医疗过错推定被推翻的风险迥异。

　　相较之下，笔者赞同“肯定论”，即第58条/第1222条属于可反驳的法律推定。理由主要有以下几点：其一，法官根据法律推定所为的是法律适用，而非自由证据评价或事实认定。《民法典》第1165条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该条系“侵权责任编”的一般性条款，明确了原则上过错推定均可反驳，即允许行为人证明自己没有过错，以此避免承担侵权责任。既然第1222条未特别规定本条推定不可反驳，就应涵摄进第1165条第2款的射程范围。这是体系解释的逻辑结果。其二，从立法机关的释义来看，第58条/第1222条旨在抑制医方毁坏伪造病历的行为，降低患方陷入证明不能或证明困难的几率。也即，该条指向的是医方的病历作成、保存、提出义务，而判断有无医疗过错依据的是诊疗注意义务，二者殊为不同。第58条/第1222条仅规定违反前者即推定违反后者，但并未禁止医方就没有违反后者的事实展开证明，也很难从解释论上推断出有此含义。因此，转由医方承担无医疗过错的本证，这一见解并不违背第58条/第1222条的立法宗旨。其三，在诉讼实践中，当病历资料已遭到隐匿、篡改、伪造等毁坏，丧失了证据的真实性、客观性，医方极难通过其他证据完成对“无医疗过错”的证明。换言之，允许医方对被推定的医疗过错进行反面证明，不会根本动摇第58条/第1222条对医患风险的分配。

　　当然，在诉讼法的视角下，法律推定一般系从间接事实推断出主要事实的存在。而医方隐匿、篡改、伪造病历资料仅属于影响证据真实性、客观性、证明力等的辅助事实。从辅助事实“跨越式”推定主要事实的存在，无论中外都不常见。例如，英国判例法认为，医务人员有伪造、篡改手术记录的事实，并不当然导致医生存有过失的裁决；在德国，医务人员违反病历保存义务将遭受程序性制裁，即遗失记录的诊疗措施被推定为未实施，但法院不能直接认定构成医疗过失（除非该诊疗措施在医学上是必要的）。医方对于医疗过错不负证明责任，仅仅因未如实制作、保管或提供病历，就推定其存在医疗过错，理由何在呢？有观点认为在于医方行为的违法性。但医方违反民法或医疗行政法律、法规、规章，应当承担民事责任或遭受行政处罚，严重者承担刑事责任，才符合比例原则。仅因为行为违法性就被推定存在医疗过错，其中显然存在着需要弥合的逻辑断裂。

　　不言而喻，第1222条涉及对作成、保存、提出病历（证据）义务的违反，而该义务横跨实体法与程序法。在整体上，该义务具有如下规范结构：

　　首先，实体法上的病历作成、保存及提出义务主要体现在《民法典》第1225条（《侵权责任法》第61条）及医疗行政法律、法规、规章所规定的职业伦理规范。由于第1225条及职业伦理规范不以诉讼为规范场域，不足以单独作为第1222条的论证根据。若医方在诉讼前拒绝患方查阅、复制病历，虽然违反实体法上义务，但只要在诉讼中提出患方所要求的病历资料，就不符合第1222条所规定的隐匿或拒绝提供；医方虽有未制作、保管、提供病历的行为，但不影响医疗过错事实证明的，也不适用第1222条的法律推定。反之，若医方并未违反实体法义务，尽管在诉讼中妨碍患方对医疗过错的证明，也仅能适用下文所述的证明妨碍制度，而不得推定存在医疗过错。医方未在诉讼中提供超过保存期间的病历资料，即属一例。就此而言，违反实体法上的病历作成、保存及提出义务构成第1222条过错推定的必要但非充分条件。但是，有学者认为医方违反第61条义务不得适用第58条的过错推定，而只能由患方按照第54条对医疗过错承担证明责任，则割裂了实体法与程序法的联系，似乎失之狭隘。毋宁说，第61条/第1225条与程序法上的相关规则相辅相成，共同构成第58条/第1222条的正当性根据。

　　其次，程序法上的证据保存、提出义务分为两个层次。第一个层次包括《新证据若干规定》第95条及《民诉法解释》第113条。二者作为一个整体，构成中国语境下的证明妨碍制度。所谓证明妨碍，指的是不负证明责任的一方当事人出于可归责的作为或不作为，造成待证事实不能或难以被证明，其将承受诉讼法制裁的制度。按照这几条司法解释的规定，若一方当事人有妨碍对方证明的目的及行为，对方所主张的证据内容推定真实且行为人须遭受司法行政处罚。第二个层次即《新证据若干规定》第45—48条及《民诉法解释》第112条规定的文书提出命令。当不负证明责任的一方当事人无正当理由拒不按照司法命令提出书证，法院可以认定相对方所主张的书证内容为真实。

　　有必要指出的是，对于违反文书提出命令行为与妨碍证明行为的制裁，我国现行司法解释未形成级差，且均采狭隘的立场。法院只能“认定”或“推定”对方当事人所主张的证据内容为真实，而非对方所欲证明的主要事实为真实。但在德国、日本等其他大陆法系国家，当事人——特别是对待证事实负证明责任之一方当事人——因对方妨碍证明或违反文书提出命令而陷入举证不能或举证特别困难的，将视情节从轻到重发生降低证明度、自由评价证据到证明责任转换的后果；在美国等普通法系国家，则发生从指示陪审团作出不利推定、排除对方的证据提出到直接作出对方败诉之终局判决的后果。

　　如果将这种强弱不等的法律后果视作一段光谱，则其按行为人主观恶意大小（故意抑或过失）及客观危害轻重（致使负证明责任的当事人举证难度加大、成本上涨还是导致举证不能）依次分布。在最严厉的一端，德国、日本的证明责任转换与可反驳的法律推定类似，接近于我国第1222条；而美国的终局判决相当于全部主要事实（含因果关系）均被证明且不允许反面证明，较之我国第1222条有过之而无不及。在医疗损害责任纠纷中，一方面医方隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料均出于故意，主观恶意大；另一方面由于证据的偏在性，如果因病历资料被隐匿、破坏而致患方陷入举证不能的境地，则属于危害最大的证明妨碍行为。对于这种一并违反民法、民诉法、行政法规范的病历资料（证据）作成、保存、提出义务的行为，理应科以最严厉的制裁。就此而言，第1222条超越我国证明妨害、文书提出命令制度的局限性，径行推定医疗过错而非仅推定患方主张的病历资料内容为真实，形成有层次的制度结构，既确有必要，也合乎法理。

　　将第1222条置于医方违反病历作成、保存及提出义务的整体图景下，不难发现它犹如“皇冠上的明珠”，位居三层结构的顶端：①第1222条针对医疗机构最严重地违反实体法及诉讼法义务的行为，科以最严厉的制裁；②在中间区域，针对医方主观恶意较轻、客观危害（干扰患者证明）较小的行为，是民诉法司法解释所规定的证明妨碍、文书提出命令的用武之地，也不排除有证明责任转换、证明度降低的适用余地；③在边缘区域，针对主观、客观均不具有可责性的轻微瑕疵行为，仅有医疗行政主管机关予以行政处罚的可能，而不应从民事实体法或诉讼法作出负面评价。这一三层结构贯穿实体与程序，区分非法与合法，从而得以在病历的作成、保存及提出上平衡医患双方的利益与风险。

　　三

　　第1222条第2项及其诉讼展开

　　第1222条第2项规定，患者有损害，医疗机构“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”的，推定医疗机构有过错。本项法规范包含三项构成要素，即“纠纷”“病历资料”及“隐匿或者拒绝提供”。本项指向医方在诉讼中违反病历（证据）提出之义务。

　　（一）“纠纷”

　　“纠纷”应作狭义解释，仅指围绕医疗过错这一构成要件所对应的主要事实所形成的争点，而非医疗损害责任纠纷本身。这是因为，案件事实包罗万象，但证明责任的分配对象仅限主要事实。间接事实、辅助事实则与证据一样，属于法官自由评价的领域，既不以当事人主张及举证为必需，也非当事人自认的对象。如果患方请求医方提供的是与间接事实、辅助事实有关的病历资料，即使医方隐匿或拒绝提供，也不影响法官根据案件的事证资料及法庭辩论的整体情况（“辩论的整体意旨”）作出判断。与此同时，如果患方请求医方提供的病历资料并非用以证明医疗过错，而是旨在证明损害程度、因果关系等其他主要事实，同样不属于本项规定的“纠纷”范畴。

　　因此，“与纠纷有关的”病历资料应从患方的证明主题来确定。患方须对证明主题负特定化义务。如其未能具体主张要求医方提供的病历资料所欲证明何事，法院应当予以必要的释明，指示其说明。患方仍未具体说明的，法院应认定不具备本要素，进而不适用第1222条第2项。不过，医方拒绝提供与间接事实、辅助事实或除医疗过错之外主要事实有关的病历资料，虽不能适用第1222条，但不影响法院根据医方的过错轻重及行为严重程度，按照证明妨碍规则或文书提出命令，认定患方主张的病历内容为真及处以罚款、拘留等强制措施。

　　（二）“病历资料”

　　“病历资料”即医务人员对患者疾病的发生、发展、转归及进行检查、诊断、治疗等医疗活动的记录。医方制作病历具有多方面功能，包括掌握病人一切情状，便于针对病情进行后续处理；向病人履行诊疗情况的报告或信息披露义务；方便病人向其他医师寻求第二意见；等等。一旦患方提起医疗损害责任纠纷诉讼，病历即成为最重要的还原病情、诊疗的证据资料。

　　一般认为，病历可分为门诊病历、医学影像检查资料、住院志等客观病历与疾病诊治讨论记录、会诊意见等主观病历两类。在2017年《审理医疗损害责任纠纷司法解释》起草者看来，后者类似于法院的合议庭笔录、审委会笔录，具有私密性，如将其纳入医方提供查阅复制的义务范围，可能干扰医务人员进行疑难病历的诊断、探索性医疗，甚至诱发保守治疗、过度检查而阻碍医学的进步。因此，该司法解释第6条未将主观病历纳入《侵权责任法》第58条所规定的病历资料范围。这与2002年《医疗事故处理条例》第10条及第16条关于患方无权要求复印或复制主观病历的规定一脉相承。不过，值得注意的是，2018年实施的《医疗纠纷预防和处理条例》第16条规定，患方可以查阅和复印的病历范围包括“门诊病历、住院志……以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料（着重号为笔者所加）”。这被有的学者视为放宽了《医疗事故处理条例》的限制，自此患方有权查阅复印主观病历。

　　当然，即使医方根据行政法规对主观病历负有实体性提出义务，不代表医方在诉讼中拒不提供就得适用第1222条的过错推定。从体系性解释来看，同一法律所使用的同一概念应尽量保持文义的一致。在过去，一般认为《侵权责任法》第61条规定的医方作成、保存、提出病历义务不涵盖主观病历，理由是该条列举的八种病历均为客观病历。负责主持起草工作的立法部门也作了含糊其辞的说明，指出“本法并未对主观性病历资料的复制和查阅作出明确规定，这部分内容是否能向患者提供，在诉讼中是否应当提供，有必要进一步明确”。这一见解无疑受到了医疗行业关于主观/客观病历二元划分的影响。然而，后者属于一种基于病历形成路径、记载内容等不同所作的行业性分类，以便病历的制作、管理及确定在后续诊疗中的作用。这种划分既是相对的，在逻辑上也不周延。更为重要的是，两类病历在证明案件事实的方法、价值上并无二致。既然主观病历是在诊疗过程中形成的，用以记录医务人员对患者生病体征、病情进展、治疗效果等的观察、分析、讨论、诊断，就具有证明诊疗是否有过错的同等价值。其实，第61条/第1225条使用了“等病历资料”的兜底性规定，可以视为立法者在此处埋下伏笔，提供了将主观病历纳入该条文义范围的契机。概言之，如果医方有隐匿或拒绝提供主观病历的事实，与客观病历一样可推定其有医疗过错。

　　另需注意的是，自2010年以来，我国医疗行政部门大力推广电子病历的应用。一方面这极大地丰富了病历记载的信息，有利于更全面客观地还原患者病情变化及诊疗过程，但另一方面也给病历记录带来了更大的不确定性。受多方面因素的制约，目前多数医院存在电子病历与纸质病历并用的情况，引发了一系列新问题。例如，医务人员为了节省时间精力，在制作电子病历时按照模板进行“复制粘贴”；由于工作疏忽，未将部分检查化验单据未及时输入电子病历系统；封存纸质病历时，未及时将全部电子病历打印出来封存。纸质病历与电子病历记载内容有出入，导致病历的完整性、真实性容易产生争议。

　　（三）“隐匿或拒绝提供”

　　“隐匿或者拒绝提供”是指医方故意隐瞒、藏匿或拒绝向法院提出病历资料，导致患方不能或难以完成对医疗过错的证明。从其内涵来看，大致包含三项因素：其一，主观上医方须故意为之，唯此才有径行推定医疗过错的正当性。如为过失或重大过失，则由证明妨碍制度规制。故意不以明确妨碍医疗过错的诉讼证明为限，也包括预测将来可能发生诉讼，甚至尚未意识到有诉讼发生之虞，即故意违反实体性病历作成、保存、提出义务。其二，客观上医方有在诉讼中妨碍证明的行为。如诉讼前患方复印的病历不全，但诉讼中医方提出全部病历的，或者诉讼前仅封存客观病历，但诉讼中医方提出主观病历的，均不属于本项规定的隐匿或拒绝提供。其三，结果上造成患方不能或难以履行对医疗过错的举证及证明，通常表现为医方不提供相关病历（包括不提供电子病历的账户和口令）、提供的病历不全，致使法院难以对有无医疗过错作出判断。

　　一般来说，只有当患方因医方不提供或不完全提供病历而陷入证明不能或证明极度困难，也即具有结果因素，才有考察医方是否具备主观及客观因素的必要。就结果因素而言，虽然实践中一般以实质性影响医疗损害鉴定作为判断标准，但鉴定受实质影响不等于法官不能作出过错与否的事实判断。法院应就病历的缺失、不全等组织质证，能够运用日常经验判断的，作出独立判断；不能判断的，应咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断，但作出最终判断的权能和责任仍归属法官。如医方虽有隐瞒、藏匿、拒不提供病历行为，但法官仍可根据其他病历资料或依据通常逻辑、知识、经验作出事实判断，不得适用第1222条第2项。医方的不当行为构成证明妨碍、违反文书提出命令或行政违法的，通过相应规定予以制裁。

　　由于“隐匿”“拒绝提供”属于强意向性（volition）动词，只能故意或有意为之，客观因素与主观因素难以分解。患方须一并主张及证明，医方则可进行否认或者抗辩。

　　首先，患方应根据病历书写、管理规范，阐明医方应当作成并提供的病历资料（当为行为）与实际提供的病历资料（现实行为）之间的落差，揭示医方有违反当为行为的具体事实。为避免摸索证明，患方须对医方隐匿或拒绝提供的病历资料予以特定化，不能泛泛而谈。当然，病历是医务人员在诊疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像等资料的总和，无论从诊疗的过程性、病情发展的瞬时性，还是从病历制作及保存的成本来看，既不可能也没必要事无巨细地予以书写记录。原则上，只要医方按照卫生行政部门规定的要求填写、制作病历资料，就达到了完整、规范的标准。以病历制作、保管相关规范为标准，凡是医方提供的病历没有明显缺失，记载的内容符合要求，法院就不能认定违反病历提出义务，构成隐匿或拒绝提供病历。

　　其次，在患方完成对隐匿或拒绝提供的事实主张与阐明之后，医方可进行两种类型的防御。

　　一方面，医方可根据案涉诊疗事件的病历制作、保管规范及操作常规，主张患方所称病历的作成、保存、提出并不属于“当为行为”的范畴，也即否认存在隐匿或拒绝提供的事实。否认不影响推定之基础事实的证明责任分配，即仍由患方承担本证。但如果患方提出的事实主张具有合理理由，达到或接近初步证明的程度或令事实具有相当的解明度，考虑到病历由医方单方制作并主要负责保管，且应否制作属于医方必须掌握的行业规范，应由医方进行事实说明及提供病历制作规范等证据。换言之，在患方为特别主张、具体说明及可能的举证之后，医方有了反证的必要，或者说转由医方承担提出证据的责任（主观证明责任）。例如，某案件中患方以“病历中缺少死亡记录、死亡病历讨论记录”为由主张医方有隐匿病历资料的事实。医方否认，主张患者死于出院之后，按照相关规范无义务制作这些病历记录，也即在此情形下医方不存在特定的“当为行为”。医方提出《自动出院或转院告知书》中患方签字确认，引用患方起诉状的事实矛盾陈述等之后，法院认定患方的事实主张不成立。

　　另一方面，医方可进行事实抗辩，主张因不可抗力、患方或第三方行为造成病历缺失。这相当于主张非因其主观故意造成病历缺失，或者说其不具有可归责性。但是，医方不能以自身不具备病历保存条件为由进行抗辩。抗辩事实的存在或真实由医方承担证明责任。如其不能提出充分证据使法官形成内心确信，法官应认定抗辩事实不存在。例如，医方针对患方关于医院提交的封存病历不完整，缺少患者病危时的关键护理记录的主张，辩称系患者家属在患者死亡当天查询病案时强行取走且未予归还。医方提交的证据的包括工作人员的证言、封存的病历中存有的书面《证明》。法院经审理认为，医方提交的证据相互印证，通过运用逻辑推理和日常经验法则，可以认定其真实性。患方虽不予认可，但没有提供相反证据予以反驳，故不予适用第1222条第2项。相反，在另一起案件中，医方主张鉴定所需X线片全部被患方取走，并提供了签有患者名字的领条原件。其后医方的委托代理人将领条从法院取回。患方否认领条上签名的真实性，申请对领条进行笔迹鉴定，但医方称领条原件已遗失，鉴定机构以书证无原件为由退回鉴定。法院认为医方未就抗辩事实提出充分证据加以证明，认定其仍保管X线片但拒绝提供，适用第1222条第2项。

　　四

　　第1222条第3项及其诉讼展开

　　第1222条第3项规定，患者有损失且医疗机构有“遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”事实的，推定医疗机构有医疗过错。相比于第2项，本项规定仅包含两项构成要素。其中，“病历资料”如上文所述，而“伪造、篡改或者销毁”则经常构成医疗损害责任纠纷的争议焦点，可以说比“隐匿或拒绝提供”更为常见。

　　对于绝大多数患方而言，诊疗过程就像一个难以认知的“黑匣子”，只能透过病历记录窥知一二，故对病历的形式完整性、内容一致性极为敏感。一旦发现有涂改、删减、增添、自相矛盾等情况，患方往往会要求法院推定医疗过错，判令医方赔偿全部损失。并非不可理解的，不少患方以此为由，拒不申请医疗过错鉴定，拒不认可医方送鉴病历的真实性，拒不接受于己不利的鉴定意见，也拒绝承认己方行为导致事实难以查清（如将患者尸体火化致使尸检不能）。因此，在一些医疗损害责任纠纷中，病历涉嫌伪造、篡改或销毁成了“难以解开的死结”。与此同时，有些法院不能区分瑕疵病历与伪造、篡改的病历，将二者混为一谈。还有些法院虽对二者加以区分，但有意或无意地混淆诊疗注意义务与病历制作保管义务，以病历制作不规范、有错误、有涂改等为由，将医方从无责改判为轻责，从轻责改判为重责。由此可见，医疗损害责任纠纷审判规范化的关键在于界定法律意义上的“伪造、篡改”。《民法典》第1222条增加了“遗失”，并在“销毁”前添加了“违法”的前缀，这两种情况也值得专门分析。

　　（一）“伪造、篡改”

　　“伪造”“篡改”指的是诊疗活动结束后，医方制作虚假的病历或对病历进行删减、涂改、增补、添附等影响病历真实性的变造，致使患方不能或难以举证证明医疗有过错。在主观、客观及结果三个构成因素中，主观因素、结果因素与上文所述没有本质区别，唯有客观因素也即医方实施的伪改病历行为殊为不同。

　　如所周知，诊疗是一种极为复杂、专业的特殊人类判断活动，医务人员面对的病人千差万别，病情包罗万象。而病历由不同医务人员在不同时间节点根据观察、患者口述等记录制作而成。因此，病历出现纰漏差错在所难免，《病历书写基本规范》《电子病历基本规范》等规章允许医务人员对病历进行修改、补记。当然，修改补记必须按照规定的权限、期限、形式等进行，如未修补或修补不符合相关规范，就构成瑕疵病历。常见的病历瑕疵有书写错误，缺少有资质的医务人员签章，缺少或模仿病人家属签字，缺失病情检查或诊断记录，检查、护理、用药记录有瑕疵，病历内容前后矛盾等。当然，病历虽有瑕疵但不影响患方证明医疗过错的，不属于伪造、篡改的病历。事实上，“伪造、篡改”很难通过下定义获得本体论意义上的把握，而应将其视作广义病历瑕疵的一部分，并通过诉讼攻击防御的分阶段展开，逐步识别与确定。

　　首先，患方应提出必要的证据，阐明病历虚假或被违规涂改、删减、增补等事实，并说明医方的行为对其证明医疗过错造成的影响。除了法院提供的病历本身留有涂改、删添等痕迹，患方应提供其掌握的病历资料（如诉讼前复印所得的病历、由其保存的门诊病历）、缴费单等证据，具体说明病历前后有矛盾、不同病历之间有出入、与实际病情或诊断不符。例如，虽然手术记录内容完整，无涂改伪造痕迹，但患方可从病史、体征、影像学及病理学检查等角度出发，分析手术记录不符合医学常理，从而揭示医方病历造假的事实。满足这一前提后，医方负有提出证据及具体阐明不构成伪造、篡改病历的主观证明责任。

　　其次，医方的防御可分为四个层次，或者说具备“四层结构”。其一，医方可以病历制作规范、诊疗常规及其他病历资料为据，主张病历的制作修改符合相关规范，或具有其他正当理由。只要医方证实其主张，则病历无瑕疵，遑论伪造篡改。例如，针对患方指出的医方在患者最后一次住院病历中增加“慢性肝功能衰竭”的入院诊断，医方阐明此前的病情告知书、入院记录、病程记录等均已初步诊断患者患有该病症。法院遂认定该添加属于对病历书写遗漏项的补充，而非故意编造或曲解患者的病情，不构成伪造篡改病历。其二，如病历确有瑕疵，医方可主张属于形式瑕疵而非影响病历真实性的内容瑕疵。对于错字别句、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，法院一般认为不影响病历的真实性。其三，如病历内容有瑕疵但可复原，也即可识别不当增添、删减、涂改等之前的内容，医方可主张以恢复原状的病历作为证明医疗有无过错的证据，而不直接进行法律推定。这一点在诉讼审判实践中经常被忽略。例如，医方不当修改分娩及出生情况表，将“胎儿宫内窘迫”一栏记录从“无”涂改为“有”，法院认定医方伪造篡改病历。其实，本案正确的做法是将相关记录恢复为“无”，再结合其他病历资料，判断医方在原告分娩过程中的操作有无过错。其四，如病历内容有瑕疵且不可复原，医方可通过委托病历评估或鉴定、提供其他病历资料、申请专家辅助人出庭等方法，阐明瑕疵不影响对诊断、治疗、用药、手术过程等的事实证明，或不致医疗过错证明不能或严重困难。例如，某案件中治疗方案知情同意书存在代签问题，患方拒绝作为鉴定材料送鉴。医方通过提交长期医嘱单、 B超报告单、血液检验报告单等，证明按照知情同意书中的治疗方案进行治疗，不存在伪造情形。本案中，知情同意书虽系代签、仿签或伪签，但其他病历足以证明诊疗有无过错，故不能径行适用第58条第3项。

　　概言之，通过医患双方的分阶段、分层次攻击与防御，只有医方制作虚假病历或对病历不当变造，不可复原，且致使医疗过错证明不能或难以被证明的，才构成法律意义上的“伪造、篡改”。除此之外，患方仍负有医疗过错事实的证明责任，不能以病历有瑕疵为由拒不申请鉴定或拒绝预交鉴定费；对于因其原因造成证明不能的，承担不利的诉讼结果。

　　（二）“遗失”“违法销毁”

　　《民法典》第1222条第3项增加了医方“遗失”病历资料的过错推定情形。从表面上看，遗失容易与第2项的“隐匿”发生重合。隐匿即医方隐瞒、藏匿病历资料且在诉讼中拒不提供，至于医方是将病历资料隐藏他处还是毁损、丢弃，似乎并不关键。换言之，遗失大致能被隐匿的语义所涵盖。但二者仍是可区分的。一方面，隐匿主要针对的是医方违反病历提出义务，且只限于诉讼过程中，而遗失可视为医方对病历保存义务的违反，并从诉前延伸至诉中。另一方面，如前所述隐匿属于强意向性动词，相比之下遗失的意向性较弱，既包括故意丢弃，也不排斥过失丢失。如果《民法典》起草者对此有明确的意识，则其用意颇值得玩味。

　　如前所述，第58条/第1222条第2、3项法律概念的主观因素均只能是故意，这与该条在规制医方违反病历作成、保存及提出义务整体图景所处的“塔尖”位置相一致。而《民法典》起草者选择“遗失”一词，不无将医疗过错推定从故意向过失扩张的意图。由此，医疗过错推定的制度内涵得以丰富。但为了第1222条各项之间不严重失衡，也不过分背离原第58条的立法意旨及功能，医方遗失病历应仅限于重大过失，而不包括一般过失。在诉讼中，患方应举证阐明医方故意或重大过失遗失病历，致其难以证明医疗过错的事实。医方既可以否认病历资料有遗失，并就此进行反证；也可以抗辩因不可抗力、患方抢夺等事由造成病历缺失，并就此承担本证。

　　另外，《民法典》第1222条第3项在“销毁”前增加了“非法”二字。根据《档案法》《医疗机构病历管理规定》《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规规章，病历保存具有严格的期限、内容限制。医方对已达到保存期限的病历可以进行销毁。但医方提前销毁病历的，既违反实体性保存义务，也构成程序性证明妨害。第1222条区分了合法销毁与非法销毁，明确了规范对象，值得肯定。同样的，患方应主张并提供证据阐明医方存在非法销毁病历资料的事实，而医方可否认或抗辩，并进行反证或本证。例如，某案件中医方在患者死亡后，撕毁抢救前形成的病历并重新制作。医方否认称属于抢救结束后6小时内的补记。法院认定撕毁重记不符合病历补记相关规范，也即否认缺乏事实根据。

　　五

　　结 语

　　医疗损害责任纠纷的处理既事关医患矛盾化解、医疗资源配置、医学探索发展，也影响司法在社会公众心目中的信用与形象。为了缓解患者对医疗过错的证明负担，立法者通过《侵权责任法》第58条及《民法典》第1222条创设推定医疗过错之“捷径”。该条虽属于实体法规范，但主要作用于医疗过错的诉讼证明领域。正是这一条款的存在，使得医疗过错判断不再局限于医学领域内，沦为一种由医学专家所操控的“游戏”。哪怕法官通常是不具备医学知识的外行，也能假借法律推定规则，得以重掌医疗过错事实判断的裁断权。因此，探讨该条的价值、宗旨及文义，规范该条在诉讼中的攻击防御展开，既有助于抑制患方的非理性冲动，避免“捷径”沦为“通途”，又能一定程度上破解医方在信息、知识上拥有的结构性优势，避免“捷径”变成“天堑”。本文选取这一具有特殊性（直接作用于诉讼领域的实体法）的条文分析，并从所作用的诉讼攻击防御反向解释该条的文义，也探索了促进实体法与诉讼法融合的一种新路径。

　　《清华法学》2020年第5期目录

　　1.法理学与法学通论的关系

　　——以近代中国对日本学说的引进为中心

　　田夫（5）

　　2.单一正犯视角下的片面共犯问题

　　刘明祥（23）

　　3.扩张的正犯概念与统一正犯体系

　　张伟（41）

　　4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究

　　江溯（59）

　　5.民法家庭概念论

　　朱晓峰（81）

　　6.瑕疵证据及其补救规则的适用

　　李学军；刘静（103）

　　7.论医疗过错推定及其诉讼展开

　　陈杭平（119）

　　8.体育赛事举办者转播权的私法保护

　　李陶（132）

　　9.国际法的现代性：理论呈示

　　何志鹏（153）

　　10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议

　　王彦志（182）

　　《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。

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　　责任编辑 | 李泽鹏

　　审核人员 | 张文硕