北京刑事律师刘高锋：行为人的这些行为应当定一罪还是数罪？

北京刑事律师刘高锋：行为人的这些行为应当定一罪还是数罪？

通常情况下，行为人触犯了不同罪名时的处理方式是择一重罪处罚、数罪并罚。如果同一主体的单位行为和个人行为触犯不同罪名的，当然也应当数罪并罚。但若行为人既有单位犯罪行为，又有个人犯罪行为，且触犯了同一罪名的，如何处理呢？

有这么一个案例。

行为人陈某作为某单位的实际经营者，系该单位直接负责的主管人员，该单位在无实际货物往来的情况下，让他人为本单位虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，且已全部申报抵扣。

另外，陈某还在无实际货物往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，且已全部申报抵扣。

因为虚开增值税专用发票罪的犯罪主体可以是单位也可以是个人。在单位犯罪中，实行双罚制，即单位构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也定罪处罚。

前述案例中，单位虚开增值税专用发票的行为构成单位犯罪，在本行为中，除了对单位判处罚金之外，也需要对陈某判处刑罚。在陈某介绍他人虚开增值税的行为中，陈某又构成虚开增值税专用发票罪。通常情况下，如果同一主体的单位行为和个人行为触犯不同罪名的，当然应当数罪并罚，这个没有异议。但是在本案中，在实践中就存在一定的争议，有的人认为，因为是同种罪，所以不应数罪并罚。如果单位犯罪属于主要犯罪的，则全案按照单位犯罪处理，反之亦然。同时，将单位犯罪和个人犯罪数额累加后确定刑罚。

有人持有相反的观点。

在本案中，应当数罪并罚吗？

上海市普陀区人民法院在(2015)普刑初字第845号判决中，作出认定：

一、被告单位创敏公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金8万元。二、被告人陈介兵犯虚开增值税专用发票罪(单位)，判处有期徒刑4年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金2万元；决定执行有期徒刑4年3个月，并处罚金2万元。三、税款依法追缴上缴国库。

本案中，陈某承担责任的基础应当认清。陈某在单位犯罪中承担责任是因为单位的犯罪行为导致的。在单位犯罪中，主要基于单位意志的整体性和利益归属的团体性符合单位的犯罪特征，属于单位的独立行为，而非陈某的行为。在陈某介绍他人虚开的行为中，显然属于陈某个人的行为。对于两个行为分别认定、分别处罚，显然符合罪刑法定和罪责刑相适应的原则。

在单位犯罪和个人犯罪中，犯罪的立案追诉标准、量刑标准有些是不一致的，比如在非法吸收公众存款罪。如果将两个犯罪行为并为一罪处罚，显然不符合罪刑法定和罪责刑相适应的刑法基本原则，会导致罪责刑失衡。另外，单位犯罪是双罚制，所以，合为个人犯罪也是不符合刑法规定的。

归根结底，行为人的单位行为和个人行为触犯同一罪名的情况下，行为人实际上是实施了两个犯罪行为，虽然单位犯罪行为不是主要负责人的犯罪行为，但却是一个独立的犯罪行为。所以，在两个犯罪行为均存在的情况下，数罪并罚是符合法理和立法本意的。