梁君瑜|| 祛魅与返魅：行政诉讼中权利保护必要性之理论解读及其适用

作者简介： 梁君瑜，武汉大学法学院讲师，法学博士 。文章来源：《南大法学》2020年第2期 ，转自“南大法学”公号。 注释及参考文献已略，引用请以原文 为准。

摘要

修改后的《行政诉讼法》对“起诉条件”虽无实质改变，但“诉权保障”的政策鼓呼仍使不少法院走上“有案必收”“先收后驳”的歧路。与此伴生的滥诉现象迫使法院频繁借助学理上的权利保护必要性之概念及法理，以此达到“滥诉规制”的目的。在我国，行政诉讼权利保护必要性尚面临理论研究之不足、立法层面之概念“缺位”与司法层面之概念“越位”的问题，亟待祛魅与返魅。具体包括纠正概念的误用现象、归纳权利保护必要性的判定标准及其欠缺表现、厘清其学理定位、完善其适用规则等。依托对判例的梳理，可勾勒出行政诉讼权利保护必要性的中国图景：其指涉当事人的请求是否具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性，并以效率性、有用性、适时性、正当性及预期性作为判定标准，由法院驳回无效率、无实益、不适时、非正当或不可预见的起诉。权利保护必要性应纳入诉讼要件之范畴，且由诉讼过滤、权利塑造、筛选救济渠道的三重功能出发，可证成法院将其作为裁判事由之正当性；当其作为裁判事由被适用时，应让位于实定法中的相关制度安排。

一、问题的缘起

《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》在强调“落实立案登记制”的同时，也表明了“正确引导当事人依法行使诉权，严格规制恶意诉讼和无理缠诉等滥诉行为”之立场。这背后所蕴含的既有制度层面的诉权保障与滥诉规制之衡平问题，又有现实层面的陷于“两难”境地之无奈：一边是行政诉讼立案难，导致真正需要救济者被法院拒之门外；另一边则是在司法资源有限性与诉讼观念非理性共存的当下中国，法院不该对欠缺利用国家审判制度加以解决之必要性的诉讼敞开大门。

自2015年5月1日行政诉讼立案登记制正式施行后，即便“起诉条件”的法律构成并无实质变化，但“诉权保障”的政策鼓呼仍使不少法院走上“有案必收”“先收后驳”的歧路。在“立案难”问题得到初步改善的表象背后，政府信息公开领域的滥诉现象屡见不鲜。同时，立案后因不满足“起诉条件”而被裁定驳回的案件数亦有大增之势。如果说立案登记制意图为“诉权保障”提供技术支撑的话，那么作为一种衡平手段，法院在近五年来的驳回起诉裁定中频繁运用的“权利保护必要”“诉的利益”“诉权行使的必要性”等事由则无疑是“滥诉规制”之法宝。尽管这些事由尚未被实定法所明文规范，但它们在理论上却共同指向一个概念——权利保护必要性（也称狭义诉的利益）。

就理论层面而言，我国对行政诉讼权利保护必要性的系统研究屈指可数。在研究范围上，既有研究多半只涉及狭义诉的利益之局部内容，或是在探讨广义诉的利益时，才对狭义诉的利益附带提及。在具体观点上，既有研究尚存若干误区：（1） 将权利保护必要性等同于原告适格。例如，认为原告适格之本质是原告就其权利主张请求法院予以裁判时应具备必要性，即“权利保护必要”。（2） 主张权利保护必要性依附于原告适格。例如，认为“行政诉讼之诉的利益是附着于司法审查起诉资格制度的一种救济必要性内容，在某种程度上可以理解为诉的资格的实质性内容”。

就实践层面而言，在立法实践中，无论“权利保护必要性”抑或“诉的利益”之术语均未出现在我国现行法的条文里。目前，仅最高人民法院在司法文件中提及“诉讼利益”一词，但其与权利保护必要性是否一致，尚缺乏权威性的说明。然而，与理论薄弱、立法缺位极不相称的是，在司法实践中，以“没有权利保护必要”“缺乏诉的利益”或“无诉权行使的必要性”为由驳回起诉的案例却大量存在。立法层面之概念“缺位”与司法层面之概念“越位”致使法规范与审判实践严重脱节，又因缺乏规范上的指引，我国法院对权利保护必要性的误用现象较为多样（见表1）。

面对理论研究之不足以及法规范与审判实践之脱节，本文拟从学理上对权利保护必要性作正本清源的探讨。在此基础上，依托对我国行政裁判文书的梳理与分析，以期达到下列目的：（1） 纠正“权利保护必要性”概念的误用现象；（2） 归纳权利保护必要性的判定标准及其欠缺表现；（3） 厘清权利保护必要性的学理定位并完善其适用规则。

二、权利保护必要性的概念识别与功能阐释

权利保护必要性（狭义诉的利益）这一概念的形成，与“确认诉讼作为一般性诉讼类型被予以认可”这一历史事实紧密相关。众所周知，民事诉讼最初只有给付诉讼一种类型。随着时代的发展，人们意识到“通过法院的判决对权利或法律关系加以权威性确定，并以此遮断将来的纠纷”同样有意义，确认诉讼遂获得承认，并最先在1877年德国民事诉讼法中登场。由于从原理上讲，确认的对象是无限制的，为了避免类似“确认宠物已死亡”等无意义的诉讼，有必要在确认诉讼中设置“确认利益”之要件。而“考虑到在给付诉讼中也会存在着不同程度的类似问题……最终形成一般形态的诉的利益之概念”。

在我国，权利保护必要性的问题在民事诉讼中被分析得较多，学者们在研究广义诉的利益时，往往将权利保护必要性作为狭义诉的利益予以探讨。相比而言，行政诉讼法学界对此问题的关注则远远不够，除照搬民事诉讼之“诉的利益”概念并笼统地加以使用外，鲜有从权利保护必要性的意义上作系统阐释。这种现状伴随比较法研究的推进而有所改善，尤其是对日本学者原田尚彦之相关研究的译介，一定程度上撬开了我国日渐板结的理论土壤。详言之，原田氏对行政诉讼之“诉的利益”的探讨，延续了民事诉讼法学界对此概念采广、狭义界分的做法，并强调狭义诉的利益即权利保护必要性的问题。这为我国开展行政诉讼权利保护必要性的独立研究积累了理论素材。同时，在实践素材方面，我国晚近的司法实践也不乏以欠缺权利保护必要性为由驳回起诉的行政案件，而类似案件尚存在概念误用、判定标准不清、学理定位不明与适用规则不当的问题，亟待学界从理论层面予以回应。

（一） 权利保护必要性与相关概念之识别

1. 权利保护必要性与广义诉的利益

行政诉讼脱胎于民事诉讼。在民事诉讼中，权利保护必要性是为考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性及实效性”而设置的要件。缺乏此要件即意味着原告不具备由法院提供权利保护的必要或价值，起诉后也就不会获得法院的实体审判。对于权利保护必要性的判定标准，一般认为，“必须由法院之裁判始能达到或始为正当、合法时，或者无更便宜、快速、可靠、确实或有效之方法时，诉讼始具有必要性”。在处理方式上，具备权利保护必要性是法院进行实体审判的必要非充分条件。若某诉同时满足包含该条件在内的所有诉讼要件，则法院将继续审理此诉，并最终予以实体评价。考虑到事实和法律状态在诉讼中均可能发生变动，故于司法实践中，并不排除某诉在受理时具备权利保护必要性而进入实体审理，但在判决时却因失去该要件而被驳回起诉。面对此种情形，通行观点是以事实审言词辩论终结作为判断基准时，一旦原告之诉并无值得保护的价值，此诉便不再具有合法性，应由法院予以驳回。

在行政诉讼中，权利保护必要性也称行政争讼实益、狭义诉的利益、权利保护利益等，系指原告之诉拥有值得保护的利益，故足以令法院动用司法资源为其服务。当“诉的利益”作为行政诉权要件之组成部分被提及时，其指代一种狭义的理解——权利保护必要性，并与行政纠纷可诉性、当事人适格一并构成广义诉的利益。学者原田尚彦曾对广义与狭义“诉的利益”作出区分，即广义诉的利益需从三个侧面加以判断：请求的内容是否适合作为审判对象（诉讼对象问题）；当事人对请求是否具有正当利益（当事人适格问题）；从周围情况看，是否存在足以使法院对请求作出判断的具体实际利益（必要性问题）。当在狭义上使用“诉的利益”时，仅指第三种意思。若以原田氏之观点审视我国的司法实践，则会发现法院往往是在狭义上使用“诉的利益”一词，并且对其最常见的界定为“当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性”。

2. 权利保护必要性与原告适格

权利保护必要性旨在排除无法或无须以诉讼加以保护的案件。通常认为，权利保护必要性、原告适格均与诉讼请求存在密切联系，二者可谓本案判决请求权得以正当化的前提。基于此种功能上的相似性，权利保护必要性与原告适格常被混为一谈。例如，有观点指出：“当事人适格为当事人有无以自己名义实施诉讼权能之问题，系诉讼利益（权利保护必要）之问题。”我国也不乏混淆此二者的判例。根据《行政诉讼法》第25条，“与行政行为有利害关系”乃原告适格的认定标准，但这在实践中却被法院创造性地解读为权利保护必要性的认定标准。例如，以跟被诉行为无“利害关系”为由，推出欠缺权利保护必要性。在贾焕文诉献县政府行政登记案中，最高人民法院就认为，再审申请人无证据证明其对涉案土地享有合法权益，且被诉土地使用权证与其缺乏利害关系，故本诉没有权利保护必要。此外，曾有学者借鉴美国经验，认为不存在与原告适格分立的“诉的利益”概念。但晚近学说则认为，美国的司法审查制度存在当事人适格（standing）与无实益（mootness）的区别：“适格理论”（standing tosue doctrine）是指当事人于司法性争议有足够的利益，以取得司法对该争议之决定；而“moot”一词在个案中是指诉讼所请求的事项，于裁判作成时，对现存争议已无任何实效（practical effect）。

事实上，权利保护必要性与原告适格至少存在以下不同：（1） 在内容及审查顺序上，前者要求法院斟酌个案中是否存在“值得保护之利益”，以此判断有无保护必要；后者则要求原告主张其主观权利受损，且一般仅在确认满足原告适格后，方有进一步判断权利保护必要性的需要。（2） 在拟解决的问题上，前者解决“就特定诉讼请求有无作出本案判决的必要性及实效性”；后者则解决“对特定原告有无作出本案判决的必要性及实效性”。（3） 在目的定位上，前者主要保护法院不被滥用，旨在节约司法资源，确保法院的运作效能；而后者除维护法院的运作效能外，还兼有保护诉讼相对方的意旨，即避免被告承受无端讼累。（4） 在具体分工上，前者不仅排除民众诉讼中的一部分，还排除被害人诉讼等满足原告适格之诉讼中的一部分；后者则旨在排除民众诉讼。（5） 在审查重点上，对前者之审查，需考虑行政诉讼是否为本案所有纠纷解决途径中最有效、便捷的一种；而对后者之审查，无须斟酌向法院提起行政诉讼与寻求其他纠纷解决途径间的关系。（6） 在排除民众诉讼的依据上，民众诉讼属于客观诉讼，其权利保护必要性取决于开展行政行为合法性审查的争讼程序有无维护公益之价值，即以有无公益价值作为排除民众诉讼的依据；客观诉讼的原告适格则取决于法律的特别授权，即以有无法律授权作为排除民众诉讼的依据。

3. 权利保护必要性与行政纠纷可诉性、合法权益

行政纠纷可诉性是行政纠纷能被诉诸司法最终解决的属性，与受案范围乃“一体两面”关系。《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（下文简称《行诉法解释》）以“权利义务受实际影响”作为行政纠纷纳入受案范围的标准。或许是缘于对“利益”与“权利”间界限的模糊化处理，实践中出现了将“权利未受实际影响，不属受案范围”和“无需要保护的利益，欠缺权利保护必要性”错误勾连的做法，进而得出“权利未受实际影响，欠缺权利保护必要性”的不当结论（见上文表1中的误用情形2）。而合法权益是行政诉讼原告期待被保护的实体性利益。《行政诉讼法》第12条第1款将“合法权益”作为界定受案范围的概括性标准，除法定的公益诉讼情形外，“合法权益有可能受损”乃行政诉讼得以启动的前提。这便很容易使人联想到若无狭义诉的利益，则行政诉讼将失去启动的必要，从而产生“合法权益即狭义诉的利益”之误解。

然而，行政纠纷可诉性与权利保护必要性应属两个问题，通常是在判断某诉属于受案范围后，才有进一步判断其有无权利保护必要性的余地。并且，受案范围更多是从制度运行者（法院）的立场考虑问题，旨在规范行政审判权的行使；而权利保护必要性则因与诉讼请求的内容尤为密切，故更注重从制度利用者（当事人）的立场展开分析。至于合法权益与权利保护必要性的区别，前者属实体法范畴，后者则属诉讼法范畴或基于其与诉讼请求内容的紧密联系而顶多可被定位为诉讼法与实体法的“中间地带”。换言之，权利保护必要性“乃原告谋求判决时的利益……与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的”，它是原告主张的实体性利益（合法权益）面临危险时，为消除危险而产生的谋求法院判决之利益及必要。

（二） 权利保护必要性三重功能之阐释

通常认为，权利保护必要性的功能包含促进法院资源的合理利用、保护诉讼相对方不受形式合法但实质违反正义的侵扰等。但此观点仍囿于行政诉讼的场域之内，未能从一国行政纠纷解决途径的整体格局作解读，故难免有所疏漏。而即便是在行政诉讼的场域内，既有研究也往往遗漏对权利塑造功能的分析。因此，有必要重申权利保护必要性的三重功能。

1. 作为内部功能的诉讼过滤与权利塑造

行政诉讼内部功能是指权利保护必要性在行政诉讼中发挥的作用，具体包含消极面向的诉讼过滤与积极面向的权利塑造。其中，诉讼过滤是主要功能。将权利保护必要性作为行政诉权要件之一，主要是基于维护法院救济功能的考量，避免已无救济可能性的案件挤占司法资源。正如学者所言：“争讼实益要件的设定，包含有防止人民滥用争讼程序的目的，使国家整体争讼资源能做最有效率的运用。”既然已无权利保护的必要，那么起诉乃至最终胜诉，原告所受侵害都已无法排除或其公法上地位已无法恢复，此时，应借助其他纠纷解决途径实现救济。由我国的司法实践观之，诉讼过滤功能已得到较好发挥。后文将提到的法院以欠缺权利保护必要性为由驳回起诉的大量判例均体现此功能。

权利塑造功能较早由学者谷口安平提出。谷口氏将权利概念的层次由上而下划分为权利原理、具体性权利与手段性权利，并认为新权利之塑造首先发生在最下层。在其看来，诉的利益概念除发挥排除诉讼的作用外，还应被赋予创制新权利的积极功能。申言之，当从新的社会现象中产生之利益演变为请求权，而通过定型化的手段性权利却无法提供充分保护时，有待承认诉的利益，借此获得审判机会。例如，法官认识到应保护原告继续享受日照的利益，而实定法对此未予明确；此时，法官通过认可原告提起给付之诉的诉的利益，也就生成了作为手段性权利的禁止建造请求权乃至作为具体性权利的日照权。又如，东京地方法院于1970年10月14日作出的反对人行天桥案行政判决书出现了“道路通行权”“环境权”的字眼，尽管在当时这些尚非严格意义的法律权利，但法院着眼于居民在生活上遭受的诸如道路通行不便和生活环境恶化等不利影响的重大性，仍认为道路通行、环境景观方面的利益值得法律保护。

我国也不乏彰显权利塑造功能的判例，这在实践中表现为明示与默示两种方式。首先，明示方式是指法院明确主张“环境利益”“祭奠（祀）权”等尚未被实定法加以权利化的“新兴权利（利益）”值得保护。例如，在关卯春等诉浙江省住建厅等行政复议案中，最高人民法院认为：“关卯春等193人诉请保护的环境利益，虽然值得进行司法保护……但其起诉城乡规划主管部门核发选址意见书侵犯其环境利益，则显然不能成立。”可见，尽管再审申请人被驳回申请，但尚未被实定法加以权利化的“环境利益”则被认为值得保护。又如，在王新生等诉扶沟县国土局行政许可案、周穆长等诉新化县国土局不履行法定职责案中，两案法院分别作出“王新生等享有对先人祭奠的权利”与“原告方作为周氏坟主后代，有基于传统风俗习惯而应受保护的祭祀权”之论断。其次，默示方式是指法院对“新兴权利（利益）”是否值得保护不作表态，而是直接开展对被诉行政行为合法性的实体审理。例如，在朱盈豪等诉上海市规划和自然资源局行政许可案中，法院对朱盈豪等人提出的“景观权被侵犯”未作判断，而是直接开展对被诉规划许可证之合法性的审查。类似情形也发生在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可案中，原告主张被诉行为“破坏了瘦西湖景区的景观”，影响了其居住环境，侵犯了其合法权益，法院对上述景观利益、环境利益未作审查，而是直接进入实体审理。总之，无论是明示还是默示方式，若某种“新兴权利（利益）”频繁获得法院的实体审理，就有可能在司法实践中被塑造形成。

2. 作为外部功能的筛选救济渠道

行政诉讼外部功能是指权利保护必要性在处理行政诉讼与其他纠纷解决途径之分工上发挥的作用。为充分利用各纠纷解决途径的优点，宜根据纠纷性质及个案具体情况来筛选救济渠道。相对人因权利受侵害而取得停止侵害行为或排除侵害结果等请求权，这些实体权利皆以回复受损权利之状态为目的，学理上称其为“第一次权利保护”。欲实现此类保护，典型渠道为行政诉讼。而当相对人的权利遭受无可回复之侵害时，于实体法上真正有价值的乃是以填补既成损害为目的之赔偿请求权，学理上称其为“第二次权利保护”。实现此类保护的典型渠道为国家赔偿。不难发现，“第一次权利保护”与“第二次权利保护”是以功能作为划分依据：前者以排除侵害为主，后者则以填补损害为目的。若相对人所受侵害已无法经由行政诉讼加以排除，则应认定为欠缺权利保护必要性。此时，可考虑转向“第二次权利保护”。例如，在刘书平诉郑州市郑东新区管委会行政赔偿案中，最高人民法院认为，拒收国家赔偿申请书的实质是不予赔偿，这意味着“赔偿义务机关先行处理”的前置程序已完成，此时再审申请人诉请确认拒收行为违法并非良策，其完全可以接着走国家赔偿的救济渠道。可见，判断有无权利保护必要性，“在人民权利救济体系上，亦有决定人民究竟拥有何种救济权利，而应采取何种救济管道的意义”。

三、权利保护必要性的判定标准及其欠缺表现

设置“权利保护必要性”或“狭义诉的利益”之要件，旨在将欠缺该要件的纠纷排除于诉讼程序外，使法院与当事人均能集中处理有迫切解决需要且可以解决之纠纷。但是，当我们试图理解何为“具有权利保护必要性”时却十分抽象，理论层面的模糊认知注定无法为司法实践提供一目了然的参考样本。因此，采取反向界定之做法——归纳欠缺权利保护必要性的标准及其表现，无疑更有价值。事实上，学界对权利保护必要性的既有探讨也多采反向界定之做法，且依其欠缺表现的种类多寡已形成下列几种观点。三元说认为，原告可通过比行政诉讼更简便的途径达到目的、通过行政诉讼亦无法达到目的、滥用诉讼权利均属欠缺权利保护必要性。四元说在三元说的基础上增加“诉讼时机尚未成熟”或“因期限届满和不作为而失权”。五元说在三元说的基础上增加“过早提起诉讼”与“违反诚信原则而造成诉讼上失权”，其实际上容纳了四元说。而六元说则是在五元说的基础上增加“权利保护之抛弃”。笔者认为，基于为司法实践提供尽可能细化的指导方案考虑，对欠缺权利保护必要性之表现宜采列举方式；又虑及列举方式自身的不周延性，故有必要从案例中归纳出若干判定标准，继而借助各项标准来容纳并发掘欠缺权利保护必要性的具体情形。

（一） 效率性标准：因无效率而欠缺权利保护必要性

1. 提起行政诉讼之做法本身无效率

若原告拥有比提起行政诉讼更高效、便捷、简易或直接的救济途径可达到目的，却“舍近求远”地起诉，则欠缺权利保护必要性。例如，相对人未向行政主体提出给付申请，便直接提起一般给付诉讼。即便该给付请求权由法律直接规定，无须经由行政主体的行为来创设，但相对人在起诉前仍需提出申请并经合理期间之等待。

此种“无效率”情形涉及行政诉讼与其他纠纷解决途径间的选择。例如，在何恬诉重庆市沙坪坝区政府非诉强制执行案中，便存在行政诉讼与法定异议、申诉间的选择。何恬不服区政府申请法院作出的强制执行行为，但其未于非诉强制执行前的法院审查程序中提出异议，也未依法选择申诉。最高人民法院认为，其在具备更有效便捷救济方式的情况下起诉，“有舍近求远之嫌，不具有保护其权利的必要性及实效性”。

2. 因误选（列）诉讼类型或诉讼请求而无效率

其一，因误选诉讼类型而欠缺权利保护必要性。例如，在刘书平诉郑州市郑东新区管委会行政赔偿案中，刘书平以邮寄方式提出国家赔偿申请而遭拒收，遂诉请确认拒收行为违法。最高人民法院在阐明确认之诉的补充地位、拒收信件等同拒绝国家赔偿、申请人可直接提起行政赔偿之诉后，认为：“仅仅要求确认一个‘拒收’行为违法，既缺乏‘澄清’某种法律关系的需要，也不是最便捷、最能解决实际问题的诉讼类型。”

其二，因误列诉讼请求而欠缺权利保护必要性。例如，在亓树卫诉临沂市政府行政复议案中，亓树卫不服市国土局的土地出让行为，经复议被以不符合受理条件为由驳回。其起诉出让行为获法院受理后，又起诉复议驳回决定。法院认为，在法律、法规未规定复议前置之场合，复议机关以不符合受理条件为由驳回的，当事人可选择起诉原行为或复议驳回决定，但“第一种救济途径比第二种救济途径更有效率……选择两种救济途径从根本上并不能增加对当事人权利的保护，故同时进行两种救济途径，缺乏诉的必要性”。

（二） 有用性标准：因无实益而欠缺权利保护必要性

1. 所受损害已因事实或法律上原因而消灭

其一，损害已因事实上原因而消灭者，欠缺权利保护必要性。例如，在褚庆明等诉苏州市政府行政登记案中，褚庆明租用某土地，在其租期届满前，市政府向第三人颁发土地使用证，因该证所辖范围与褚庆明承租土地部分重合而引发纠纷。从颁证日至租期届满，乃至本案二审，褚庆明一直占用涉案土地。换言之，其因颁证行为所受的影响，已因实际使用涉案土地而消灭。最高人民法院认为，原告起诉时，“土地租赁合同约定的租期已经届满，而被诉登记颁证行为亦未影响其在合同租期内的承租权，故提起本案诉讼，缺乏权利保护必要”。

其二，损害已因法律上原因而消灭者，欠缺权利保护必要性。例如，在李维社等诉陕西省政府行政复议案中，省政府以不属于受理范围为由，驳回李维社等人的复议申请。法院认为，“诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即原告的起诉是否具有诉的利益，其请求是否具有足以动用国家审判权力加以保护的必要性和实际价值”，李维社等人提起诉讼时无疑存在诉的利益，但在诉讼中，因被告已受理其复议申请且正依法履行职责，故“原告起诉时的诉的利益已不存在，虽经本院反复、多次释明，原告仍不撤诉……其要求撤销被诉决定书及判令被告履行已无实际必要”。

2. 即便胜诉也无法改善地位或恢复利益

尽管原告所受损害未因事实或法律上原因而消灭，但若胜诉也无法使其改善地位或恢复利益，则欠缺权利保护必要性。例如，在任建华诉太康县政府行政登记案中，任建华因不服县政府为第三人颁发土地使用证而起诉。最高人民法院认为，尽管在被诉颁证行为作出时，任建华对涉案土地享有使用权，但至提起本案诉讼时，其使用权已因租地协议解除而丧失，“即使撤销被诉土地使用证，亦不可能恢复任建华对涉案土地的使用权”，若存在相应损失，自可通过民事诉讼解决且该途径更便捷有利，故“提起本案诉讼已不具有诉的利益”。

值得注意的是，对诉的利益之审视不应拘泥于眼前，还应考虑原告将来有无面临重复危险之虞。此外，当胜诉仍无法恢复原告利益时，若有可恢复的附带性利益，则应肯认权利保护必要性尚存。换言之，“因无实益而欠缺权利保护必要性”的例外情形应包含两项：有重复危险之虞；有仍可恢复的附带性利益。

其一，美国、德国及我国台湾地区分别存在“有重复危险之虞”的判例、学理或有权解释。在美国，足以说明该例外情形之典型案例为1973年的Roe v.Wade案。原告为得克萨斯州的一名孕妇，其以妇女应有堕胎权为由，起诉得克萨斯州处罚堕胎之法案违宪。但原告分娩后，该诉讼仍未终结。本案中，联邦最高法院根据合理期待（reasonable expectation）原则，认为原告未来仍有重新怀孕的可能，故判决结果对其有实益，遂决定受理。在德国，“原告虽已无法达成请求行政法院撤销行政处分之诉讼目的，唯已解决之行政处分若仍间接地延展某种事实上之后续效应，原告对该处分本属违法之确认判决则可能具有相当之实益，譬如……类似之违法处分于可预见之未来有重复作成之虞时，原告拟借已解决之处分本属违法之确认判决对行政机关产生遏阻作用”。而在我国台湾地区，所谓“司法院”大法官释字第546号解释及其理由书阐明了“有重复危险之虞”可作为无实益的例外情形。

其二，日本对待“有重复危险之虞”的态度尚有分歧，而对“有仍可恢复的附带性利益”则持肯定权利保护必要性之立场。有观点指出，单纯为预防将来类似违法行为再次作出之危险而提起的撤销诉讼，因类似于立法作用、超越以个案裁判为己任的司法作用边界，故欠缺权利保护必要性。亦即不认可“有重复危险之虞”时的权利保护必要性。而另有观点主张：“对于防止将来发生的不利来说，即使在法的效果完结之后，有时候还是存在违法行为之确认利益的。”似乎又认可“有重复危险之虞”时，将撤销诉讼转换为确认违法诉讼者仍有权利保护必要性。此外，依照《日本行政事件诉讼法》第9条，行政行为之效果即便因期间经过或其他事由而消失后，只要具有应通过撤销行政行为而恢复的法律上利益，则诉的利益不消失；哪怕该法律上利益是附带性利益也不例外。例如，日本地方议员诉请撤销将其除名之处分，而在诉讼过程中，该议员的任期届满，尽管起诉也无法恢复其议员身份，但就任期内的报酬请求权仍有满足余地，故应承认其权利保护必要性。

（三） 适时性标准：因时机不当而欠缺权利保护必要性

1. 提起行政诉讼之时机过晚

若原告知或应知其权利受违法行政行为所侵害，却迟迟不起诉，以致对方有理由信赖其不再起诉，则产生“诉讼法上权利失效”的结果。“权利失效”代表一种以取消权利为旨趣的诚信原则适用类型，正因为权利人在一定期间内不行使权利，致使义务人产生前者不再行使之信赖。通常认为，这属于欠缺权利保护必要性的情形。但在德国，单纯“提起行政诉讼之时机过晚”并不足以导致诚信原则的违背与权利保护必要性的丧失，还需具备“有悖常理的不作为”要件：在特定情形下，任何有理性之人通常会采取某种行动以维权，而原告却选择了不作为。在我国，提起行政诉讼之时机过晚即“超过法定起诉期限”。考虑到这在《行政诉讼法》及相关司法解释中被规定为不予受理或驳回起诉的法定事由之一，故在规制滥诉行为时，基于依法审判之立场，应优先考虑直接适用上述法定事由，不必借助权利保护必要性来完成说理。

2. 提起行政诉讼之时机过早

若原告提起预防性诉讼，则通常欠缺权利保护必要性。理由在于，这面临司法权过早介入行政权进而影响效率，法院架空行政机关的首次判断权从而抵触权力分立原则与司法谦抑原则等诟病。仅当为了防止对重大的法律上利益造成无法挽回之损害时，才例外地容许预防性诉讼。此外，若原告越过法定前置程序（如复议前置）而起诉，则同样欠缺权利保护必要性。在美国，法院同样不受理过早提起的诉讼，而与此相关的是穷尽行政救济原则：当事人在寻求救济时，务必先利用行政内部最近、最简便的救济手段，待未果后才能寻求法院救济。在我国，“违反复议前置”将被驳回起诉，这已由司法解释所明确，故当实践中出现此情形时，几乎看不到法院额外援引“欠缺权利保护必要性”作为裁判理由。

（四） 正当性标准：因目的不当而欠缺权利保护必要性

1. 提起行政诉讼系出于恶意

若原告起诉完全是为了增加被告讼累或法院负担，则属恶意起诉，将欠缺权利保护必要性。例如，原告诉请法院撤销对其有利的行为或判决被告作出对其不利的行为。

其一，诉请撤销于己有利的行政行为。例如，在乔超超诉太和县政府行政复议案中，乔超超申请行政复议，请求确认城关镇政府不予答复信息公开申请属行政不作为并责令其在法定期限内答复。县政府作出责令镇政府答复之复议决定，乔超超以前者未确认镇政府不作为为由起诉。最高人民法院认为，责令履行法定职责已包含对行政不作为的违法性评价，“针对一个完全满足了当事人权利救济需求的复议决定提起诉讼……丝毫没有权利保护的必要”。

其二，诉请作出于己不利的行政行为。例如，在梁小刚诉南通市司法局不履行职责案中，梁小刚请求市司法局查处其违法收取代理费的行为，后者以申请事项不属于司法局的职权范围为由而拒绝受理。法院认为，“判断当事人是否具有诉的利益取决于当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性”，本案的诉讼请求不利于原告，故后者不具有诉的利益。

此外，在实践中，滥用诉权往往被理解为欠缺权利保护必要性的一种情形，学界对此亦有支持观点。笔者认为，“滥用”强调主观恶意，如同“超越职权”与“滥用职权”的区别一般，“滥用”针对权限范围内之行为，即行为人“有权但目的不当”，故滥用诉权需以有诉权为前提；若不满足诉权要件，则没有诉权，也就不存在“滥用”一说。当前，我国有关行政诉权要件之构成虽未达成共识，但均以权利保护必要性作为要件之一。照此，欠缺权利保护必要性，应属没有（而非滥用）诉权。反观实践中被认定的“滥用诉权”，实则是在非常宽泛的意义上被理解：其大致等同于滥用司法救济或司法程序，并不以有诉权为前提。唯此种宽泛意义的“滥用诉权”才可能与欠缺权利保护必要性相挂钩。但泛化“滥用诉权”的结果是，诉请作出于己不利的行为也将被纳入其中。

2. 重复提起行政诉讼

重复起诉是对诉讼系属效力或既判力之消极作用（一事不再理）的正面抵触，既无谓耗费司法资源，徒增被告应诉负担，又为矛盾裁判的可能出现埋下祸根。依照通说，既判力的客观范围即确定判决的主文部分对诉讼标的之判断。就此而言，诉讼标的实为重复起诉的一项判断指标。《行诉法解释》第69条第1款第9项往往被视为禁止重复起诉的法规范依据，即诉讼标的已为生效裁判或调解书所羁束的，若法院已立案，则驳回起诉。而该司法解释第106条则将重复起诉的认定标准限定为“后诉与前诉在当事人、诉讼标的方面相同，且在诉讼请求方面相同或‘后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含’”。我国不乏将重复起诉纳入“欠缺权利保护必要性”的判例，且法院对重复起诉的认定也早已突破法规范之限定。例如，在刘平安等诉云阳县政府等行政征收案中，原告将县政府与县房管局列为共同被告，两审法院均指出适格被告应为县房管局。原告随即针对同一被诉行为并以县房管局为被告而另案起诉，同时又就本案申请再审。最高人民法院认为，原告于另案提出的诉讼请求已能解决本案问题，且另案起诉已为法院受理，故本案“继续审理明显缺乏必要性，亦无诉讼实益”。显然，另案中的生效裁判尚未形成，故羁束本案诉讼标的者并非生效裁判，但这并不妨碍法院作出“指令再审缺乏必要性”之判断。

（五） 预期性标准：因不可预见而欠缺权利保护必要性

原告向法院或对方当事人承诺，又或是与对方当事人达成合意，明确表示放弃诉权，后又起诉的，则因法院、对方当事人不可预见其有悖诚信之行为，故欠缺权利保护必要性。

其一，相对人单方承诺放弃诉权后又起诉。例如，在张志成等诉天津市政府房屋拆迁案中，最高人民法院认为，原告与相关单位签订安置补偿协议且已实际履行，相关权益已获保障，在此情况下挑战补偿协议，明显缺乏权利保护必要；因拆迁决定作出在前，补偿协议签订在后，即使存在权利保护必要，也应视为原告自愿放弃相关权利；而事实上，原告已在补偿协议中承诺不再诉讼，如今又违反其承诺，不应支持。

其二，相对人与行政主体达成放弃诉权协议后又起诉。例如，在滕征诉固安县国土局等行政赔偿案中，滕征曾出具息诉罢访保证书，自愿接受一次性补偿，并表示相关纠纷已获解决，不再就此主张权利（包括放弃诉权），但后又起诉。最高人民法院认为，保证书虽系原告单方作出，但县国土局表示接受，应视为双方已订立专门的解决纠纷之协议；当原告领取协议约定的款项后，协议即已履行，其因此丧失权利保护的必要。

但是，对于原告已签订补偿协议但未明确表示放弃诉权的情形，法院多以“无实益而欠缺权利保护必要性”论处。例如，在徐占山等诉平泉县政府行政拆迁案中，最高人民法院认为，“提起行政诉讼，应当有依法值得保护的诉的利益存在”，原告因强拆行为所遭受的损失，已借助《拆迁补偿协议书》的签订及实际履行而获得填补，其起诉缺乏诉的利益。

四、权利保护必要性的学理定位与适用规则

厘清权利保护必要性的学理定位，有助于法院选择相应的审查规则。而针对诉的合法性问题与针对诉的理由具备性问题之审查规则有所不同。当审查得出欠缺权利保护必要性之结论时，若法院欲以此作为裁判事由，则还应遵循一定的适用规则。

（一） 权利保护必要性的学理定位之争

学者中村英郎认为，诉讼过程分为诉的适法提起、适法系属、请求有理三个阶段。其中，第一阶段要求原告具备起诉要件，否则无法进入第二阶段；第二阶段要求原告具备诉讼要件，否则无法进入第三阶段；而第三阶段系就原告请求是否有理加以审判，当具备本案要件时，方认可其主张。行政诉讼也存在类似的阶段化构造，即起诉和受理（立案阶段）、程序审理（要件审理阶段）、实体审理（本案审理阶段）；三者分别针对起诉要件、诉讼要件与本案要件进行相对集中审查。在权利保护必要性的学理定位上，其既可能受本国的立案制度所影响，也可能因行政诉权之本质究竟采实体裁判权说抑或具体诉权说而异。

其一，我国行政诉讼立案制度将权利保护必要性定位为起诉要件。起诉要件即诉讼开启的条件，其涉及诉的成立问题。一旦欠缺，则法院不予立案受理。《行政诉讼法》第46条第2款规定，法院对超过法定最长起诉期限的诉讼“不予受理”。《行诉法解释》第56条第1款也规定，法院对违反复议前置的诉讼“不予立案”。这两处规定分别对应于“不适时权利保护”中的起诉过晚与过早，均属权利保护必要性的范畴。换言之，权利保护必要性在此扮演了起诉要件的角色。

其二，实体裁判权说将权利保护必要性定位为诉讼要件。该学说又称本案判决请求权说，主张行政诉权是当事人请求法院作出实体审判的权利。无论法院最终是否支持原告诉求，均不影响其诉权的实现。依此学说，权利保护必要性与原告适格、行政纠纷可诉性一并组成诉讼上权利保护要件，而该要件又被诉讼要件所涵盖，故欠缺权利保护必要性即意味着诉不具有合法性，将由法院驳回起诉。

其三，具体诉权说将权利保护必要性定位为本案要件。该学说亦称权利保护请求权说，认为行政诉权是当事人请求法院对其作出有利裁判的权利；法院不仅有实体审判的义务，更有支持诉权人主张的义务。依此学说，权利保护必要性与原告适格、行政纠纷可诉性同属诉讼上权利保护要件的内容，其与实体上权利保护要件（即原告有关实体权利义务关系存在或不存在之主张属实）并称“权利保护要件”。与实体裁判权说不同的是，此处的诉讼上权利保护要件不能被诉讼要件所涵盖。欠缺权利保护要件中的任一种都将导致诉丧失理由具备性，也即权利保护必要性被纳入本案要件的范畴。

笔者认为，对于起诉要件之定位，考虑到其对行政诉讼“立案难”的化解不利，且缺乏对原告诉权保障的程序关怀，故不应支持。详言之，权利保护必要性并非形式审查即可明辨，其与仅需形式核对起诉状有无必要记载事项的起诉要件不同。相比于后者的一目了然，权利保护必要性的查明工作潜在地要求法院作实质审查，否则无法完成任务。若将其作为起诉要件，势必会导致立案门槛被抬高，进而背离化解“立案难”的改革方向。又因上述实质审查发生在封闭化的立案阶段，一来本阶段完全交由法院依职权处理，二来被告尚未进入诉讼，两造对抗辩论的条件尚不具备，故原告还将面临程序保障阙如的困境。

至于诉讼要件与本案要件之定位何者更优，则取决于何者背后的诉权本质学说更有说服力。本案要件之定位缘于具体诉权说的立场。该学说以瓦赫提出“权利保护请求权”概念为诞生契机，经由赫尔维格的发扬而走向成熟。瓦赫认为，原告在起诉前就已存在要求法院作出有利判决的权利。赫尔维格也主张，诉权即有权以诉的方式要求特定的、能够满足原告法律保护利益的判决。该学说遭到彪罗的质疑，一个最主要的原因是利己判决请求权不可能在诉讼前就已存在，只能是诉讼审理终结时才出现，也即该学说误将权利产生的可能性当成了权利。尽管瓦赫、赫尔维格均对此予以辩解，认为质疑者实则误解了具体诉权说的立场，并重申：彪罗混淆了诉权的存在与法院对其存在的确定，混淆了权利的存在和实现权利的可能性，还误将具有不确定性的权利当作无权；而原告宣称的诉权是否真正存在，需在诉讼中判断，也即诉的可能性仅是诉权不可或缺之前提，而非诉权本身。但在笔者看来，上述辩解多少有些无力。瓦赫、赫尔维格反复强调“诉前享有诉权”与“诉讼中经法院查明后享有真正诉权”的不矛盾性，并宣称诉权是满足特定条件下“有权以诉讼方式要求特定判决”，仅一方能够享有。然而，诉前尚不确定、仍待法院查明的“诉权”，又怎能称其“于诉前存在”呢？在一定程度上，这暴露出具体诉权说对“观念诉权”与“现实诉权”的混淆。前者作为基本人权，在诉前自然存在；但于个案中，实际发挥作用的乃是后者，其以满足特定条件为前提。此外，由具体诉权说推出的“仅一方享有诉权”之观点也与诉权的平等性相悖。况且，当事人就连将其主张强加于对方的权威也没有，却要求法院依其主张作出胜诉判决，这是匪夷所思的。相比之下，实体裁判权说更有说服力，宜将权利保护必要性定位为诉讼要件。

（二） 作为裁判事由的权利保护必要性及其适用

基于诉讼要件的学理定位，权利保护必要性应作为诉的合法性问题被审查。就应然层面来看，欠缺权利保护必要性将导致诉的不合法，故以此作为裁判事由倒也顺理成章。然而，实然层面的问题却不可忽略，即权利保护必要性在我国面临立法层面的“缺位”。即便将其作为裁判事由的例子并不鲜见，但难免会遭受“法外裁判”之拷问。这一司法层面的“越位”现象究竟有无正当性，又是否存在适用上的限制呢？

1. 作为裁判事由之正当性：权利保护必要性背后的利益衡量

作为一种“法外”的笼统裁判事由，“没有权利保护必要”“缺乏诉的利益”“无诉权行使的必要性”等表述频繁见于我国的行政裁判文书，且均指向权利保护必要性之欠缺。若对行政诉讼的权利（力）构造加以解析，则于直观层面上，法院与原告之间呈现行政审判权与行政诉权的双向制约关系，而原、被告之间则体现行政诉权的对向竞争关系；此外，就更深层面来看，诉讼背后还存在原、被告之间行政诉权与行政权的单向监督关系，以及原告与一般国民之间行政诉权的同向竞争关系。这里面涉及四组关系：（1） 双向制约关系包含两部分，一是行政审判权对行政诉权的制约，典型例子为受案范围之设定；二是行政诉权对行政审判权的制约，反映在诉判一致理念、既判力的客观范围等方面。（2） 对向竞争关系立基于诉权的平等性，诉讼两造均享有行政诉权，且在诉权保障上对原告“过度”和对被告“不足”往往对应，这意味着保障原告诉权时应注重滥诉规制。（3） 单向监督关系反映行政诉讼监督行政权之性质，而因行政审判权的被动性，其启动仰赖于原告对行政诉权的运用。（4） 同向竞争关系隐藏于个案当事人与一般国民之间，作为一种公共物品，司法资源应由国家承担供给义务，而履行该义务的成本则由全体纳税人分担；在司法资源总量不变的前提下，原告与其他纳税人利用行政诉讼制度虽都指向违法行政主体，但二者之利用机会却呈现此消彼长的关系，故个人利用诉讼制度不可能毫无限制。

上述各项权利（力）的背后均蕴含一定的利益诉求，故权利（力）博弈之本质实为不同利益间的冲突与权衡。鉴于原告在面对法院与被告两大公权力主体时的孱弱地位，以及原告主动发起诉讼所内含的救济需求，立法者在制度设计时往往会对原告作倾斜性保护，即以原告利益为本体、基础和机轴，再参酌被告及法院利益，这在权利保护必要性中也不例外。申言之，法院适用权利保护必要性之正当性，也可从一定的利益权衡关系中推导得出。关于权利保护必要性背后的利益诉求，学理上存在国家利益说、当事人利益说与综合利益说。首先，国家利益说从制度运营者的视角考虑问题，认为诉讼制度依托一国有限的人、财、物力而运转，若法院对欠缺权利保护必要性的起诉予以审判，则属浪费司法资源，更深层面上也将挤占其他公民利用诉讼制度的机会。依此学说，权利保护必要性可谓体现了“司法裁判供给问题上的国家判断”。其次，当事人利益说基于制度利用者的立场分析问题，主张任何权利都有行使边界，不得损害国家利益或他人合法权益。其旨在避免原告恣意利用诉讼制度。最后，综合利益说强调应兼顾国家与原、被告三方利益的平衡。毕竟，在国家追求司法资源的合理配置、原告利用诉讼制度寻求救济与被告期待免受无端讼累之间，难免会有冲突。

在笔者看来，因权利保护必要性每项功能的发挥都意味着特定利益诉求之实现，故追问权利保护必要性背后的利益诉求，可从其三重功能出发寻找答案。其一，诉讼过滤功能与被告利益、国家利益相对应。滥用诉讼程序既导致被告“对无纠纷解决之必要性与实效性的起诉进行应诉”，又造成国家面临“加重法院负担、浪费应当用于更具切实性之诉讼中的司法资源、损害一般国民利益等后果”。故诉讼过滤有助于保护被告及国家的利益。其二，权利塑造功能与原告利益相对应。对于一些尚未被实定法所规范但又确实值得保障的利益，法院可借助权利塑造功能扩大对原告保护的覆盖面。其三，筛选救济渠道功能与原告利益、国家利益相对应。该功能旨在优化行政诉讼与其他纠纷解决途径之分工，当行政诉讼并非个案中最有效、便捷的解纷途径时，原告起诉将被驳回；若辅以裁判文书的说理，则可引导原告选择最佳途径并合理配置司法资源。综上，综合利益说更可取。相应地，法院将权利保护必要性作为裁判事由，合乎国家与原、被告三方利益衡量之结果，因而具有正当性。

2. 作为裁判事由之适用规则：权利保护必要性与现有制度安排的关系

基于对依法审判的践行，法院以欠缺权利保护必要性作为裁判事由时，应持审慎态度。否则，有可能因欠缺情形之泛化而撼动诉权保障的基本理念。为此，应强调两点：一是在权利保护必要性与实定法中发挥相同功能的制度安排之间，应优先适用后者；二是在权利保护必要性与原告适格（或受案范围）均不满足时，应优先适用实定法中有关后者的规定。简言之，权利保护必要性具有补充适用性。关于第一点，前文在分析“适时性标准”时提到的起诉过晚与过早，分别对应于“超过法定起诉期限”与“违反复议前置”等我国现有的制度安排；而在分析“正当性标准”时提到的重复起诉，也已被制度化。当出现这三者时，法院应依据《行诉法解释》第69条驳回起诉，而无适用权利保护必要性的余地。关于第二点，我国法院并未很好地践行。通常，在确定属于受案范围并满足原告适格后，才有进一步探讨权利保护必要性的必要。但于我国的司法实践中，法院在适用实定法上原告适格或受案范围的规定即可完成充分说理时，却往往“画蛇添足”地并用“欠缺权利保护必要性”这一笼统事由。

一方面，原告适格与权利保护必要性之并用时有发生。例如，在张振东诉庄浪县国土局不履行职责案中，张振东向国土局举报案外人非法侵占公用巷道，但国土局未处理。法院援引《行政诉讼法》第25条第1款有关原告适格的规定说理，认为国土局是否履行职责与张振东没有法律上的利害关系。至此，本已完成驳回原告起诉的充分说理，但法院继而指出本案根源上属于民事纠纷，存在更有效便捷的救济方式却坚持通过投诉举报行使诉权，不具有权利保护的必要性和实效性。

另一方面，受案范围与权利保护必要性之并用较为常见。这种现象大多发生在法院依实定法指出起诉不属于受案范围（这足以支持裁判结论）后，又辅以欠缺权利保护必要性之说理。例如，在金实等诉北京市海淀区政府不履行职责案中，最高人民法院认为，原告诉请判令区政府履行撤销涉案规范性文件的职责，这“无可避免地要求法院对该规范性文件的合法性直接进行审查”，故有悖受案范围的规定；若行政机关依据此文件作出对原告不利的行政行为，则后者完全可以起诉该行为，并申请附带审查该文件，在有更便捷途径达到目的之情况下提起本诉，缺乏权利保护必要。

以上判决并非个例。法院依据实定法有关原告适格或受案范围的规定即可完成审判，却额外适用权利保护必要性作为裁判事由。这种做法违背了后者的补充适用性，不应提倡。

五、结语：权利保护必要性的本土生成

在我国，权利保护必要性并未经由实定法加以规范，但在司法实践中却颇受法院青睐。这种立法层面的“缺位”现象与司法层面的“越位”现象虽匪夷所思，但并非没有原因。详言之，伴随行政诉讼立案制度改革的持续推进，“诉权保障”理念越发深入人心。与此同时，无论是部分民众抑或一些地方法院的立案庭，对我国“登记立案”制度的理解均存在偏离，以致夹带虚假诉讼、恶意诉讼或无理缠诉行为的大量行政案件被收入法院。面对这一现象，法院对滥诉规制的需求达到前所未有之高度，遂频繁借助学理上的权利保护必要性之概念及法理，并以驳回欠缺权利保护必要性的起诉为手段，期望借此实现“滥诉规制”。

目前，我国法院经由大量司法实践，已逐渐完成包含判定标准及其欠缺表现等要点在内的权利保护必要性之本土生成过程，最终勾勒出行政诉讼权利保护必要性的中国图景：其指涉当事人的请求是否具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性，并以效率性、有用性、适时性、正当性及预期性作为判定标准，由法院驳回无效率、无实益、不适时、非正当或不可预见的起诉；其应纳入诉讼要件之范畴，且由诉讼过滤、权利塑造、筛选救济渠道的三重功能出发，可证成法院将其作为裁判事由之正当性；当其作为裁判事由被适用时，应让位于实定法中的相关制度安排。