合同纠纷变身套路贷绍兴首创 徐某诈骗罪构成要件明显缺失

涉案房屋外景

　　买卖合同成立的经济纠纷，却因为被冠以“套路贷”这个“口袋罪名”而使得交易一方被处以诈骗罪判刑，这一犯罪构成要件明显不全的判决，在浙江绍兴引起经济界和法律工作者群体的极大忧虑。

　　等辩网主笔|武中道

　　本案合同纠纷产生的利益争议，不能推导出徐某具有非法骗取鲍某洲财物的主观故意，所有的约定和执行，主观方面，都是出于维护自己所出资金安全，或者防止房屋交易过程中额外产生的税费负担转嫁，而难以证明其存在诈骗罪的主观犯意。

　　抵押借款及房屋买卖

　　2017年6月上旬，绍兴市越城区鲍某洲，打算将自己拥有的249.80㎡的房屋抵押借款300万元左右，用于偿还章某恩、潘某涌的债务等事项。因该房在银行已抵押80万元左右，鲍某洲只能从民间借贷市场获取该笔资金周转。

　　此时，恰好有富余资金的徐某及徐某父亲徐自强，通过仅一面之交的包某介绍，便与鲍接触。徐某父子常规收入来源是开广告公司，与当地生意人一样，利用富余资金时常炒房赚取差价。

　　但根据资金市场行情，即使该房实际价值360万元，只能按最多六折抵押220万元借款。鲍某洲嫌额度太少，他最少需要近300万元，多处尝试，均是这一惯例，自然在徐某处也没谈拢。因为鲍某洲嫌只能拿到220万元的借款额度太低难解燃眉之急，而不愿抵押；而徐某父子则以抵押360万元借款风险太高而没能同意。

　　双方最终放弃了抵押借款的方案，达成过户、但可回购的折中方案，即实际房价360万元，过户给徐自强，但以后要原价回购，期限为12个月；如回购，鲍某洲则须承担来回二次的税费等约40万元，加上回购或房屋腾退的保证金50万元，徐自强过户后只须支付270万元。如果12个月过后，鲍某洲仍无力回购，则待鲍全家腾退房屋后，徐父子则应返还腾退保证金50万元，暂扣的二次过户税款等费用40万元也结算返还；

　　合同还约定，如果鲍在12个月期限内能够原价360万元回购，则除须返还已收房款270万元外，还应承担二次过户税款等费用，加上房屋使用月份的房租费。同时还商妥：为凑齐给鲍的270万元，过户后，徐父子要将涉案房屋抵押贷款，按银行贷款额的抵押惯例一般是60%。所以须将房价虚增40万元，在房屋买卖合同上填写的房价应为400万元，鲍表示同意。后来，实际操作，徐父子支付鲍的购房款为269.80万元。

　　鲍得款后，因归还所欠另一债权人潘某涌的借款本息后所剩无几，便于一个月后的2017年7月19日下午到派出所报案称，被章某恩、潘某涌、徐某骗走房屋一套。

　　但鲍某洲第一次报案未被受理，得到的答复理由是，房屋买卖产生的少付款、不付款的性质是经济纠纷，公安机关依法不能插手，告知其依法提出民事诉讼。

　　冠以套路贷报案一路绿灯

　　第二次报案是在2018年3月15日，鲍某洲加上套路贷的理由，报案称“被潘某涌、章某恩、徐某等团伙以虚高借条制造流水的方式套路诈骗，骗去房屋一套”后，侦办机关便受理了，后以诈骗罪立案侦查终结，向越城区检察院移送报捕。检察院二次以“事实不清，证据不足”的理由退回补充侦查。

　　鉴于双方签订有房屋买卖的书面合同、明确履行记录的往来，争议又在于报案的“被害人”拒绝履行房屋腾空的民事纠纷所引起，补充侦查难以有所作为。但此后，检察机关和法院都受到同样的压力，即打击套路贷是上面的硬性要求，这个理由足以消解检察院的法律监督和法院的依法审判。

　　辩护人称，徐父子支付鲍的款项只有269.8万元，既然鲍本人以及检方均已认定该款项的性质是购房款，那么原先谈及的借贷关系因徐父子没有交付借款而依法不成立。

　　于是，此案一路绿灯。就涉案房屋的诈骗，2020年4月29日，绍兴市越城区人民法院不予采信辩方关于借款关系已作废的辩护意见，一审判决徐某犯诈骗罪判刑12年，并处罚金10万元。徐某不服上诉，该案二审已在2020年7月28日上午9时开庭审理，因案情复杂，目前还没有判决。

　　证据显示，大学本科毕业、正当经商不久的徐某在2017年6月上旬接触涉案房屋之前，与其他具有放贷经历的各犯并不相识，遑论有过交集。甚至与鲍某洲的接触，也是经曾有一面之识的证人包某幸介绍。但一审判决置这节事实于不顾，非要跳过包某幸，直接扯上与职业放贷人胡某的关系。

　　耐人寻味的是，第一次接警认为明显是经济纠纷不能立案，第二次因为报案人说是“套路贷”就连忙受理的，是当地侦办机关同一警官。人们由此看出，运动式执法对办案人员的压力，这种压力在此起到消解司法人员法治理性的作用。

　　合同争议不能推定主观犯意

　　一审判决认定，徐某父子前后支付鲍某洲购房款269.8万元，未付购房款的差额为125.9082万元，并将此认定为诈骗的犯罪数额，分别为违反当事人双方意愿的虚增房价35.7082万元、根据约定的迟付腾退保证金50万元、以及根据鲍的回购要求暂扣的须支付二次过户税费等费用40万元的三笔款项之和。

　　侦办单位通过委托评估，将房价提高到395.7082万元，将增加的35.7082万元认定为诈骗数额。辩方指出，这于法无据，因回购房款写明数额为360万元的事实，足可印证涉案房价360万元是鲍某洲的真实意思表示。

　　证据显示，50万元保证金押在徐某父子处，暂不作为购房款支付的理由，即如鲍某洲的陈述的“如果其到期（即约定的十二个月）不还钱赎回房子，保证金就被被告人徐某没收”，是双方事前的明确约定。

　　这是对房价360万元的房屋在十二个月后不能回购的违约行为的制约措施，没有超过违约金的计算不能逾争议标的额20%的法律规定。

　　因为上述未付、迟付、不付购房款的余额三项计125.9082万元的争议性质均属房屋买卖法律关系中衍生的经济纠纷，鲍某洲认为利益受损，完全可以依据所签订的房屋买卖合同主张权利。

　　更重要的是，上述利益争议，不能推导出徐某具有非法骗取鲍某洲财物的主观故意，所有的约定和执行，主观方面，都是出于维护自己所出资金安全，或者防止房屋交易过程中额外产生的税费负担转嫁，而难以证明其存在诈骗的主观故意。

　　额外产生的纳税义务问题，如鲍有钱回购，第一次的税款是8万元（已交），第二次的多达28.11余万元税款，便要由徐某强承担。鉴于鲍提出回购的要求，徐某父子扣住二次过户税款等40万元（仅相差3万多元），辩方认为这明显具有其合理性。

　　没有任何证据能证明被告人徐某存在诈骗罪的主观犯意，犯罪构成要件严重缺失的罪名，却因为戴上了一个套路贷的帽子，硬生生弄出一个错案。

　　浙江省高院刑二庭法官虞伟华在《如何认定诈骗犯罪》一文中，对诈骗罪的认定有如下观点：“在通过合同占有他人财物的情况下，（法院）应审查作为转移财产占有依据的合同是否成立，合同成立则诈骗不成立，诈骗成立则合同不成立”。