警察、纪委办案人员监守自盗，该当何罪？

　　由于我的文章经常被外星人挟持，所以一些读者养成了一个好习惯。 先点赞，再点 “在看”，然后滚动截屏。 这不，昨晚的文章，半天时间，阅读量三万五，现在已经找不到了，但在某些读者的相册里还有。 当然，在文末“吴老师的密友圈”里也有保留。 可能“上级”也看到了文章，所以今天法官的态度出奇地好，把上诉人的上诉也给恢复了。 所以有些事情，还是要依法抗争一下，让“上级”对法律也有点敬畏。

　　但某些人，对法律真的是没有一点敬畏之心。最近两件事情，你们可能也听说了，关键词可以搜：江西民警盗刷和湖南纪委干部盗刷。

　　今年 5月，江西省宜春市奉新县在押人员罗细妹银行卡内的养老金突然不翼而飞，其女儿黄燕称，罗细妹手机绑定的4张银行卡共被盗刷6.6万余元，但罗细妹自2019年8月被刑拘后一直在看守所，手机及其中一张被盗刷的卡也被公安机关扣押。消费记录显示，有人曾用罗细妹的手机支付，多次在奉新县某商场购买各类生活用品。黄燕怀疑是办案民警所为。9月12日上午，江西省奉新县公安局公众号通报称，当天奉新县公安局民警陈某被刑事拘留，涉事民警陈某盗用涉案当事人微信消费，涉嫌犯罪，已由宜春市公安局指定高安市公安局立案侦查，目前陈某已被刑事拘留。

　　当媒体曝光此事时，我发了一条微博，大意是说，湖南的办案人员更厉害，盗刷涉案人员的财物三十四万，用于赌博，判了四年。有些人觉得我在吹牛。可是吴老师从来都是依据证据说话的，我敢这么说，当然是有依据的。于是，澎湃新闻的记者采访了我，并根据我提供的线索采访了涉案人员的家属，于是才有了第二条新闻：《湖南“操场埋尸案”一纪委办案人员，盗刷涉案干部34万元获刑》。是我说服相关人员，接受澎湃记者采访，让公众知道，江西的那个不是个案。

　　这条线索，是我半个多月前从湖南与当事人面谈后了解到的，判决书也是我提供给记者的，所以是实锤。龙某在被留置调查期间，负责办理该案的纪委监委工作人员杨某辉利用职务便利，多次盗用龙某银行卡和支付宝“花呗”内资金，盗刷银行信用卡并冒充她的身份在多个平台贷款，共计34.84万元，用于赌博和还款。湖南怀化中方县法院在7月6日对该案作出一审判决，认为杨某辉利用职务便利，窃取怀化市监察委扣押和管理的财产共计348418.24元，截至案发时尚有131418.24元未退还给龙某，以贪污罪判处杨某辉有期徒刑4年。

　　诡异的是，当这条新闻在朋友圈刷屏的时候，突然又全部被404了。一问才知，是湖南方面出手了，全网删除了澎湃的这条新闻，不管是微信公众号还是微博，都全文被删。好在《新京报》很勇敢，有记者主动打电话给我，采访并了解情况，接力发了新的报道。当一条新闻被刷屏的时候，想全网删除，只会适得其反。纪委监委，丢不起这个面子，讳疾忌医，但要堵住悠悠之口，在网络时代做不到啊。

　　现在我们要探讨的问题是，为何江西的盗刷，定性是盗窃罪，而湖南的盗刷，定性却是贪污罪呢？

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能 。本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。个人盗窃公私财物“数额巨大”，以三万元至十万元为起点。处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三十万元至五十万元为起点。处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 本罪既侵犯了公共财物的 所有权 ，又侵犯了 国家机关 、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　看出来没有，盗窃罪和贪污罪，除了客体不一样，量刑的幅度也有很大的差别，若是同样的金额，盗窃罪远远比贪污罪来得重。也就是说，如果杨某辉以盗窃罪判，则刑期远远超过四年。当然，湖南杨某辉的律师认为，贪污也不对，应该定挪用公款罪，挪用公款罪更轻。

　　湖南法院的判决认为，龙某的随身物品包括手机、银行卡和身份证等从因其被决定留置而由监察委暂扣、管理后，龙某的实体财物和实体财物中手机和银行卡（信用卡）的财产利益已在监察委掌控和管理之下，系国家机关管理的私人财产，应当以公共财产论。被告人杨某辉在参与办理龙某专案时负责保管龙某随身携带的物品包括手机、银行卡（信用卡）和身份证等，被告人杨某辉对上述物品具有管理职权。法院认为，被告人杨某辉的行为系利用职务上便利窃取公共财产的行为。因办案需要，龙某在留置时就将手机开机密码告诉办案人员，被告人杨某辉也是基于监察委专案审讯组成员，有保管龙某随身物品的职责便利，才能随时拿出龙某的身份证、手机和银行卡（信用卡）等，在获取和修改密码后，其在龙某手机上进行一系列操作，进而窃取龙某银行卡（信用卡）的财物，并转入自己的账户，从而非法获得巨额财物。

　　法院认为，被告人杨某辉具有非法占有目的。（1）被告人杨某辉因赌博等欠巨额债务，无力归还，为弥补亏空，铤而走险，采取窃取手段，盗刷其保管的龙某银行卡的资金;（2）在窃取龙某的资金后，将其中四万余元进行非法的赌博活动；（3）被告人杨某辉在窃取龙某银行卡（信用卡）的全部资金后，为了获得更多的财物，进而冒用龙某身份信息进行网络金融借贷，当资金进入龙某的银行卡（信用卡）账户后，被告人杨某辉又进行盗刷，其后的滚动使用，是为了追求获得更多的资金，去填补自己的亏空。当被告人杨某辉利用龙某网络金融借贷征信达到上限，被告人杨某辉不断在规定的期限内盗刷和归还，是为了更加充分获得龙某的账户资金，同时也是为了不被监察委或者龙某发现;（4）被告人杨某辉在窃取龙某银行卡（信用卡）内的资金后，又删除龙某和自己手机的相关交易信息和记录，是抹除其犯罪记录行为;（5）2020年1月14日龙某在被解除留置措施后，发觉银行卡资金被盗刷，经分析追问被告人杨某辉，杨某辉被迫承认其盗刷了龙某的银行卡（信用卡）。随后被告人杨某辉迫于法律威慑、保工作和不被查处等多重压力，答应退赔龙某的财物，这是被告人杨某辉事发后，被迫退赔行为，并非其犯罪时主观上具有“挪”而归还的意志表示。综上，事实和证据充分证明被告人杨某辉在主观上具有非法占有的目的。基于此，法院最后认定，被告人杨某辉的行为是窃取型贪污行为，而非挪用行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，以贪污罪判其四年。但问题是，以贪污罪定，被贪的是公款，负有返还义务的是办案单位，办案单位返还后，找贪污人追偿。现在判决由盗刷人退还，他无力返还，被盗刷个人岂不是成了冤大头？所以有人认为，应该定为盗窃罪而非贪污罪，被盗刷手机只是暂扣以防止外联，而非所涉赃物。以贪污罪量刑轻，盗窃罪量刑重。

　　该湖南的判决所称的窃取型贪污罪，与江西的盗窃罪在犯罪构成方面有一个共同的特征，即采用秘密窃取的手段侵犯合法财产的所有权。但二者存在明显的区别，主要是在主体和客体方面。前罪是特定主体，必须是国家工作人员以及具有管理、经营国有财产职权的人员。而后罪所要求的仅为一般主体。前罪直接侵犯的客体是社会公共财产的所有权，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；后者为侵犯公私财产权。贪污罪中的“侵吞”，是指将本人基于公务而事先已经占有、支配、控制下的公共财物，非法占为己有；其中的“利用职务上的便利”，就是指利用这种事先已经占有、支配、控制着公共财物的便利。与盗窃罪相比，两罪同样具有秘密窃取的行为，但前罪还必须具有“利用职务之便”的手段，也就是说要突出“职务性”特征，使用“公共”权力达到非法占有公共财产的目的。实践中，通常表现为采取某些技术性方法，如伪造帐簿、凭证，虚开票据等方式。而后罪则相对较简单直接。

　　因此，同样采用秘密手段窃取合法财产，在主体、客体和客观方面，窃取型贪污罪都比盗窃罪的定罪标准更严格，因此在理论上，前罪比后罪的科刑梯度应更高。但实际立法并不如此。一个国家公务员利用职务之便窃取公款三千元，可能不构成犯罪；一个普通公民窃取他人财产三千元却可能被处以三年以下的有期徒刑或拘役、管制、罚金。原因就是因为前一个行为的主体具有“职务身份”并“利用职务之便”而实施的。窃钩者诛，窃国者为诸侯。国家工作人员利用职务之便秘密窃取公共财物三千元，属于贪污行为，不构成犯罪，但是行为却符合“秘密窃取公私财物，数额较大”的特征，构成盗窃罪，可以采用牵连犯择一重罪惩处原则，以盗窃罪处罚。如果仅仅因为其是国家工作人员，拥有权力且利用权力实施盗窃（窃取）而创设罪与非罪的界限并进而否定两罪特定的牵连关系，或者择轻罪而处罚之，这应该不是法律制定者的初衷。

　　你们认为呢？