从一个“口袋罪”变成另一个“口袋罪”：寻衅滋事罪的来生今世

司法实践中，寻衅滋事罪的发案率居高不下，笔者统计了某沿海开放城市517名男性犯罪嫌疑人所涉嫌罪名，其中寻衅滋事罪与非法吸收公众存款罪并列第一名，人数占所统计人数的22%，究其原因，现今人们戾气太重，动不动就借故生非，随便打人?我看这不是主要原因，更多的还是对该罪的模糊性所致。

我国1979年刑法第一百六十条　聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。本条就是我国长期以来"流氓罪"的规定，著名的"口袋罪"。

现行刑法（97年刑法）取消了流氓罪，将该罪分成三个罪名，其中就有寻衅滋事罪，从这些对于该罪名的适用上来看，仍没有摆脱"口袋罪"的困惑，挥之不去的"流氓"影子犹存。那些曾经有过犯罪前科或无所事事的社会人员一旦发生打架行为，或者相关部门对个别案件产生处罚冲动，又没有构成轻伤，极易被认定为寻衅滋事罪。

既然这样，也有一些专家学者呼吁取消寻衅滋事罪，有一定道理，笔者认为如果取消该罪，当发生某种行为，从法益侵犯的角度来说，不比伤害罪小的时候，就会出现处罚的空隙，如，王某就是看孙某不顺眼，每次在大街上遇到孙某就上前一个耳光，时间长达一年多，有一次，王某又在大街上遇上了孙某，看着孙某的样子窝囊，上前一脚踢在孙某的肚子上，孙某痛得在地上打滚，王某对躺在地上的孙某连踢几脚后扬场而去。类似这样的案件，王某每次对孙某的伤害均不构成轻伤，没办法定故意伤害罪，而治安处罚又与其行为不适当的情况下，寻衅滋事罪完全有适用的余地。

问题是，目前寻衅滋事罪已经成了发案数的第一名，不得不怀疑寻衅滋事罪被滥用了，成为了新的"口袋罪"。

现实中，犯罪形态千变万化，如何准确认定某一行为所涉嫌的罪名，应该先从该行为侵犯的法益着手，法益指引着具体罪的构成要件，寻衅滋事罪规定在刑法分则第六则"妨害社会管理秩序罪"的第一节"扰乱公共秩序罪"中，说明该罪所侵犯的法益是"社会管理秩序中的公共秩序"，这一抽象的社会法益具有明显的抽象性，如果以此认定犯罪，极易造成处罚范围的不当扩大。刑法保护抽象的社会法益没有意义，只有与个人法益相关的社会法益才是刑法所要保护的。

我国《刑法》第二百九十三条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;

(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

可见，寻衅滋事罪有四种行为方式，今天仅就第一种行为"随意殴打他人"进行讨论。该款所侵犯的具体法益为"公民个人身体的不可侵犯性"，而该罪所侵犯的社会法益为"社会秩序中公共秩序"，结合两个法益，可以认为该款所侵犯的法益为"与公共秩序相关的个人身体的不可侵犯性"，即一般社会交往中人身的不可侵犯性，因此，基于特定原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不构成寻衅滋事罪。这就与"随意"两个字联系起来了，可以设想，如果一个人走在大街上随时会被人殴打，或是看了对方一眼就会招来一顿殴打，则每个人就会时时提心吊胆，人们就没有安宁可言，社会秩序是不是就处于不稳定中，只有这样的行为才可能认定为寻衅滋事行为，相反基于特定原因殴打特定个人，就不具有这样的特质，我们来看一个真实的案例。

【案例】2018年8月，孙某、纪某、李某三人在一烧烤摊酒啤酒，车辆停放在马路边的人行道上，晚上十一点多钟，郭某和刘某在网吧玩完回家，经过该摊位时，由于车子停放在人行道上，郭某将车辆的后视镜碰了下来。孙某看到后，将郭某拦了下来，用手拉住继续往前走的郭某说："怎么，碰掉后视镜就想走！"郭某说："谁给你碰的?！"挣脱手臂时打在了孙某的脸上，双人发生撕打。走在前面的刘某听到声音后跑了回来，说："有事好商量，不要打架！"此时纪某、李某也上前，三人一起和郭某理论，刘某拿出电话，纪某说："怎么了，要报警是吧！"刘某说："报警怎么了！"于是纪某、李某和刘某打了起来，孙某和郭某打在一起。郭某、刘某均成轻伤，孙某等不同程度的轻微伤。孙某等三人涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。

笔者认为本案孙某三人为共同犯罪，孙某涉嫌故意伤害罪，纪某和李某涉嫌寻衅滋事罪。

郭某经过孙某等停放在路的车辆时，当碰到后视镜时，不可能没有任何知觉，当孙某等找郭某理论时，郭某抽开手时打在了孙某的脸上，随后双方发生撕打，本案中郭某明显有过错。

刘某些报警时，纪某与李某对刘某的殴打构成寻衅滋事罪，殴打报警人就是一般人站在犯罪人的角度来看，也是不能接受的，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。