王志祥：“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究 | 法商研究202004

【作者】王志祥 （北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法商研究》2020年第4期 （ 文末附本期期刊目录 ）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：追诉时效问题既可以是刑事实体法问题，也可以是刑事程序法问题。“南医大女生被害案”的追诉时效涉及追诉机关对犯罪嫌疑人麻某钢的涉案行为有无权力予以追诉的问题，而这显然是一个刑事实体法的问题。从贯彻从旧兼从轻原则的角度看，对于本案的追诉时效问题，应当适用旧法而不是新法关于追诉时效的规定加以解决。不能依据1997年《刑法》第12条关于溯及力规定中的“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”表述推断出立法者在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则。在追诉时效问题上，从旧兼从轻原则贯彻的结局实际上是单一的从旧原则。犯罪嫌疑人麻某钢的行为不存在追诉时效延长的情形。对本案在报请最高人民检察院核准追诉后有予以核准的极高可能性。适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定解决本案的追诉时效问题，体现了刑法溯及力中的从旧原则，彰显了罪刑法定原则的精神，因而是值得肯定的。

关键词：追诉时效；溯及力；从旧兼从轻原则；从新原则；罪刑法定原则

2020年2月24日下午3时，江苏省南京市公安局召开新闻通气会称，2020年2月23日，南京警方借助现代刑侦技术和大数据，将1992年3月24日发生在南京市鼓楼区原医学院的一起杀害在校女学生林某的案件（媒体将该案称为“南医大女生被害案”，本文以下简称本案）犯罪嫌疑人麻某钢（男，54岁，江苏省沛县人，南京市某公司驾驶员）抓获。在本案中，犯罪嫌疑人麻某钢涉嫌在1992年3月24日杀害林某，而直到2020年2月23日才被南京警方抓获，其中的时间跨度长达近28年。而无论是依据1979年7月1日全国人民代表大会通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）还是1997年3月14日全国人民代表大会系统修订的《刑法》，刑事案件的最长追诉期限均为20年。这样，对本案的追诉时效应当如何把握，就成为一个值得关注的问题。近期，我国相关法律界和法学界人士就此问题进行了讨论，而争议则极为激烈。总体而言，关于本案追诉时效的讨论涉及以下4个具体问题：（1）本案的追诉时效是刑事实体法问题还是刑事程序法问题？（2）对本案的追诉时效是否应当适用1979年《刑法》即旧法关于追诉时效的规定加以解决？（3）对本案的追诉时效适用1997年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决，是否存在违背从旧兼从轻的刑法溯及力原则的问题？（4）对本案追诉时效的延长和报请最高人民检察院核准予以追诉的问题应当如何看待？这4个具体问题的核心是追诉时效的溯及力问题。本文结合我国相关法律界和法学界人士的讨论情况，就上述4个问题逐一进行探讨，以就教于同仁。

一

本案的追诉时效是刑事实体法问题还是刑事程序法问题

就追诉时效究竟是刑事实体法问题还是刑事程序法问题的讨论而言，其意义在于，如果其属于刑事程序法问题，那么新法关于追诉时效的规定就能够适用于发生在新法生效之前、进入刑事诉讼程序于新法生效之后的刑事案件。也就是说，新法关于追诉时效的规定是肯定具有溯及力的；而如果其属于实体法问题，那么就发生于新法生效之前、进入刑事诉讼程序于新法生效之后的刑事案件而言，其追诉时效问题就会与刑法关于从旧兼从轻的溯及力原则的规定发生关联。因此，新法关于追诉时效的规定就未必具有溯及力。也就是说，依据我国刑法在溯及力问题上所采取的从旧兼从轻原则，就发生于旧法施行期间、进入刑事诉讼程序于新法施行期间的刑事案件的追诉时效问题而言，新法关于追诉时效的规定原则上不具有溯及力，应当适用旧法关于追诉时效的规定进行判断，而只有在适用新法关于追诉时效的规定更加有利于行为人的场合才可以适用新法。

之所以得出以上结论，是因为在追诉时效属于程序法问题的情况下，当新法对追诉时效的规定作出修改后，新法有关追诉时效的规定将适用于新开启的诉讼程序，这就是所谓程序从新。而如果追诉时效属于刑事实体法问题，那么就要受刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则的约束，而不是一味地从新。对此，依据德国联邦最高法院判例的主张，对刑法溯及既往的禁止仅仅适用于实体性法律，新的程序法条文从生效时起也适用于尚未完结的程序，这是不言而喻的。日本有学者也指出，刑法不溯及既往的原则并不适用于刑事诉讼法和刑罚执行法领域，因为程序法总是对现行的法律程序适用的。事实上，我国最高司法机关发布的关于审理行政案件适用法律规范问题的司法文件也是认可“实体从旧，程序从新”的司法适用规则的。

在笔者看来，追诉时效既可以是刑事实体法问题，也可以是刑事程序法问题。一方面刑事实体法解决追究刑事责任的实体条件问题，即行为符合哪些条件才能够被追究刑事责任的问题。显而易见的是，追诉时效的规定意味着对行为追究刑事责任的必备条件是在行为符合犯罪成立条件的前提下还必须符合追诉时效规定的要求。而刑法关于追诉时效规定中的“犯罪经过下列期限不再追诉”的表述也表明，对行为追究刑事责任的必备条件是行为符合犯罪成立条件的规定+符合追诉时效的规定。实际上，符合追诉时效的规定意味着追诉机关享有追诉犯罪的权力，而就赋予追诉机关享有追诉犯罪的权力而言，则显然属于实体法才能够予以解决的问题。这正如我国法律界人士所指出的：“虽然追诉时效制度涉及刑事追诉问题，具有一定的程序性质，但是其并非单纯的程序性规定，决定了行为人是否需要承担刑事责任，属于刑罚消灭制度的一部分，具有影响行为人实体权利的实体法性质。”基于此，作为刑事实体法，1979年《刑法》、1997年《刑法》均对追诉时效问题以专节的形式集中作出了规定。因此，认为追诉时效属于实体法问题，是有刑法的相关规定作为支撑的。实际上，如果追诉时效属于纯粹的刑事程序法问题，那么就完全没有必要在作为刑事实体法的刑法中对其作出规定，而只需在作为刑事程序法的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中加以规定即可。而认为追诉时效仅属于程序法问题的观点，显然忽视或漠视了追诉时效系由我国刑法加以规定的事实。认为追诉时效仅属于程序法问题的学者主张，犯罪已过追诉时效期限的，不是犯罪的阻却事由，而是阻却刑事责任的追究、阻却刑事诉讼追诉程序发动的事由；超过追诉时效是国家刑罚权合法发动的程序障碍，追诉时效是一项刑事程序法制度。这里的问题在于：（1）既然阻却刑事责任的追究意味着追诉机关不再享有追诉犯罪的权力，那么不恰恰说明追诉时效属于刑事实体法问题吗？（2）超过追诉时效，虽然说明国家刑罚权的合法发动出现了程序障碍，但是这种程序障碍源于因追诉时效的超过而使得国家在实体层面已经丧失对犯罪追诉权。这样，从赋予国家对犯罪的追诉权力的角度看，认为刑法的追诉时效属于实体法制度，就是无可厚非的。实际上，在我国的刑法学理论中，刑法规定的追诉时效也是被视为刑罚消灭事由或刑事责任的阻却事由，当作刑事实体法问题进行讨论的。另一方面刑事程序法解决追究刑事责任的程序规则问题。一旦案件进入刑事诉讼程序却被发现不符合刑法关于追诉时效的规定，那么就意味着案件要退出刑事诉讼程序。这样，在刑事程序法中，就需要设定不符合刑法关于追诉时效的规定时案件退出刑事诉讼的程序规则。为此，我国刑事诉讼法确立了犯罪已过追诉时效的程序操作规则。就此而言，认为追诉时效属于程序法问题，实际上也是有刑事诉讼法的相关规定作为依据的。

总而言之，追究刑事责任的条件之一，是追诉机关对案件具有追诉权。而追诉机关要具有追诉权，案件就必须符合刑法中关于追诉时效的规定。因此，刑法关于追诉时效的规定实际上就起到为追诉机关行使追诉权提供法律依据的作用。就此而言，刑法关于追诉时效的规定就属于与追诉机关对刑事案件的追诉权具有关联性的实体法规定。对此，有学者指出，追诉时效的规定系程序性规定，其理由在于：该规定不影响刑事禁止与命令的具体内容，而只是影响司法机关在多长的时间范围内对行为人的刑事责任予以追究。这里的问题是，虽然刑法关于追诉时效的规定不影响刑事禁止与命令的具体内容，但是既然其与追诉机关对刑事案件是否享有追诉权相关联，那么就不妨碍将其视为实体法的规定。在案件进入刑事诉讼程序的情况下，一旦案件所涉及的犯罪已超过追诉时效，那么就需要退出刑事诉讼程序。这样，刑事诉讼法关于追诉时效的规定实际上就起到案件退出刑事诉讼程序规则的作用。如此说来，追诉时效规定就既可以涉及刑事实体法问题，又可以涉及刑事程序法问题。

具体就本案而言，其追诉时效问题的实质是：在案发后接近28年的时间节点上，侦查机关才将犯罪嫌疑人麻某钢抓获归案。这是否影响追诉机关追诉权的行使？也就是说，本案的追诉时效问题涉及追诉机关对犯罪嫌疑人麻某钢的涉案行为有无追究刑事责任的权力。这显然是刑事实体法问题而非刑事程序法问题。因此，不能依据本案的追诉时效属于刑事程序法问题而得出适用新法的结论；就该问题的解决而言，需要与刑法关于追诉时效的规定、溯及力的规定之间建立起关联。

笔者注意到，就认为1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取从新原则的观点所依据的理由而言，有学者提出，禁止事后法的原则只适用于刑事实体法，而不适用于刑事程序法。而追诉时效则恰恰属于程序法规则。这种以追诉时效属于程序法规则为前提而得出的1997年《刑法》关于追诉时效的规定具有溯及力的观点因其实际上并不具备该前提而不能成立。

二

对本案的追诉时效问题应否适用1979年《刑法》的规定加以解决

在对本案的追诉时效问题应当与刑事实体法关于追诉时效、溯及力的规定建立关联的前提下，就面临是适用1997年《刑法》还是适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决的问题。这实际上也就是适用行为时法（旧法）还是适用裁判时法（事后法、新法）的问题。从新旧法的适用所涉及的法律条文看，包括故意杀人罪的规定、追诉期限的规定和追诉期限延长的规定。其中，新旧法关于故意杀人罪的规定和追诉期限的规定是完全相同的。而通过将新旧法关于追诉期限延长的规定进行对比可以看出，采取强制措施的时间显然要晚于立案的时间。这样，与新法关于追诉期限延长的规定相比，旧法关于追诉期限延长的规定显然是一种更加有利于被告人的规定。因此，如果对本案的追诉时效问题适用新法关于追诉时效的规定加以解决，由于犯罪嫌疑人麻某钢的行为从涉嫌犯罪之日（1992年3月24日）起至其被抓获之日（2020年2月23日）止，已远远超过20年最长追诉期限，因此，如果对其行为予以追诉，如后所述，由于犯罪嫌疑人麻某钢不存在追诉时效延长的情形，那么就必须报请最高人民检察院核准。

笔者认为，从贯彻从旧兼从轻原则的立场出发，就本案的追诉时效问题而言，应当适用旧法即1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决。

就1997年《刑法》12条第1款在时间效力问题上关于溯及力原则的规定而言，该条前半段中的“适用当时的法律”意味着适用旧法，是从旧的体现；后半段中的“按照当时的法律追究刑事责任”同样意味着适用旧法，也是从旧的体现，而“适用本法”，即适用新法，则是从轻的体现，其前提是“本法不认为是犯罪或者处刑较轻”（亦即适用新法对被告人更为有利）。因此，我国刑法学理论的通说将1997年《刑法》12条第1款规定的溯及力原则概括为“从旧兼从轻原则”。该原则与禁止不利于被告人的事后法这一罪刑法定原则的派生原则的精神是一脉相承的：一方面法秩序之所以具有稳定性，是因为人们能够依据行为实施时的法律对其行为的后果作出相应的预见。因此，只要其遵守行为实施时的法律，就不至于陷入违法乃至犯罪的境地。而如果其实施行为时遵守的是行为后的法律，那么其就会对行为的后果出现捉摸不定的心理状态，这便使得其陷入无所适从的局面，法秩序的稳定性和行为后果的可预测性因此也就无从谈起。这样，就在旧法施行期间实施而在新法生效之后进入刑事诉讼程序的行为而言，原则上就必须适用行为时的法律即旧法加以评判，而应当否认事后法即新法具有适用于其生效以前所实施行为的效力。而新法的溯及既往，则意味着以行为实施后生效的法律约束其生效以前发生的行为。亦即，行为人今天实施行为需要遵守明天才颁布的法律。因此，“任何行为时合法的行为都有被将来的刑法规定为犯罪的危险”。而这显然是对法秩序的稳定性和行为后果的可预测性的破坏。另一方面，在依据新法处理案件对行为人更加有利（也即依据新法，行为不被认为是犯罪或处刑较轻）的情况下，如果一味地坚持适用行为当时的法律即旧法加以评判，而排斥适用新法，那么会造成对行为人不利的结局。这既与罪刑法定原则所蕴含的保障人权的精神相抵牾，也存在违背刑法平等适用原则的问题。“在社会已经改变对某种行为的评价，决定给予更轻的处罚，甚至根本就不构成犯罪的情况下，如果对以前实施了同样的行为的人，还按以前的规定处以重刑或作为犯罪处罚，显然是一种不平等的待遇。”因此，在依据事后法对行为所进行的处理更加有利的情况下，应当突破从旧原则的约束，贯彻从轻原则，补充性地适用事后法对行为人的行为加以评判。

1997年《刑法》12条第1款规定的“从旧兼从轻原则”的精神在该法颁行后发布的后续司法文件和最高人民检察院核准追诉的实践中得到了体现。具体而言，1997年9月25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第1条的规定体现了1997年《刑法》12条规定的从旧兼从轻的刑法溯及力原则。其法理基础是：与1997年《刑法》关于追诉期限延长的规定相比，1979年《刑法》关于追诉期限延长的规定更加有利于被告人。对此，起草《时间效力解释》的最高人民法院法官的解读是：“比较而言，修订前《刑法》77条规定的条件比较严格，即被追诉人在司法机关依法采取强制措施后逃避侦查或者审判，比修订后《刑法》规定的在司法机关立案侦查或者受理案件后逃避侦查或者审判要严。换句话说，修订前《刑法》的规定对被追诉人比较有利”。因此，在关于追诉时效的新旧法的适用问题上，应当选择适用更加有利于被告人的旧法。2000年公安部作出的《关于刑事追诉期限有关问题的批复》也作出了与《时间效力解释》第1条规定相一致的规定。在最高人民检察院印发的“马世龙（抢劫）核准追诉案”等4个指导性案例中，决定是否核准追诉的依据是1979年《刑法》76条第4项关于追诉时效的规定。这实际上表明，在是否核准追诉的场合，最高人民检察院在追诉时效问题上也是坚持刑法溯及力中的从旧原则。

综上所述，从贯彻从旧兼从轻原则的角度看，对本案的追诉时效问题，应当适用旧法即1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决。

三

对本案的追诉时效能否适用1997年《刑法》的规定加以解决

如上所述，就本案的追诉时效问题而言，如果适用新法（1997年《刑法》），那么就仅限于与适用旧法（1979年《刑法》）关于追诉时效的规定相比，适用新法关于追诉时效的规定对被告人更加有利的场合。而由于本案并不具备适用新法关于追诉时效的规定比适用旧法关于追诉时效的规定对犯罪嫌疑人麻某钢更为有利的前提，因此，适用新法就存在违背刑法溯及力中的从旧兼从轻原则的问题。

对此，主张对本案的追诉时效问题应当适用新法关于追诉时效的规定加以解决的法律界人士指出，从1997年《刑法》12条关于溯及力原则的规定来看，“如果当时的法律认为是犯罪的”是大前提，体现了罪刑法定原则；“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”是小前提，意味着对追诉时效适用新法的规定；“按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”是结论，贯彻了有利于被告人的原则。新旧刑法关于溯及力的规定是统一的，即就刑事责任问题适用从旧兼从轻原则，而就追诉时效问题则适用新法的规定。还有学者认为，1997年《刑法》12条对其生效以前实施的犯罪行为“依照本法总则第4章第8节的规定”判断是否进行追诉，这肯定了其第4章第8节中关于追诉时效规定的溯及力。因此，如果被告人的行为符合1997年《刑法》88条的规定，即使依照1979年《刑法》已经超过追诉时效的，也可以追究刑事责任。在我国刑事司法实践中颇具影响的由最高人民法院刑事审判业务庭主编的《刑事审判参考》所刊载的第945号案例——“林捷波故意伤害案”关于追诉时效的观点也认为，依据1997年《刑法》12条关于溯及力原则的规定，对追诉时效采取的是从新原则，而不是从旧兼从轻原则，即在确定是否对涉案行为予以追诉时，应当适用1997年《刑法》第4章第8节的关于追诉时效的规定，而并非适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定。

依据上述观点，“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”这一表述，表明1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则。据此，对发生于1979年《刑法》施行期间、1997年《刑法》施行之后进入刑事诉讼程序的案件，应当依照新法即1997年《刑法》第4章第8节的规定解决其追诉时效问题。

实际上，上述认为1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则的观点是有相关文件的规定作为根据的。具体而言，2014年7月17日全国人大法工委作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》、2018年10月10日全国人大法工委发布的《对如何理解和适用1997年刑法第12条第1款规定有关问题的意见》在追诉时效的问题上均坚持从新原则。而就1979年《刑法》施行期间实施、1997年《刑法》施行期间进入刑事诉讼程序的犯罪行为的追诉时效问题而言，2019年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第12条第1款规定有关时效问题征求意见的复函》（以下简称《复函》）突破了上述《时间效力解释》所采取的从旧的立场，而转向从新与从旧兼具的立场。笔者注意到，最高人民法院主办的《人民司法》杂志刊载的参考案例的裁判要旨也指出，就发生在1997年《刑法》施行之前的案件而言，需要分别适用从旧兼从轻原则和从新原则。首先，要根据1979年《刑法》的规定，就在1997年《刑法》施行前是否已超过追诉期限以及是否存在追诉时效的延长事由进行审查。如果已超过追诉期限并且不存在追诉时效的延长事由，那么不予以追诉；如果未超过追诉期限或者虽超过追诉期限但存在追诉时效的延长事由，那么要根据1997年《刑法》关于追诉时效的规定进行进一步的判断。

笔者认为，首先，这里的关键问题在于，能否从1997年《刑法》“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”这一规定推断出1997年《刑法》对追诉时效的溯及力问题采取的是从新原则。显然，依据1997年《刑法》12条关于溯及力的规定对追诉时效问题采取的是从新原则的观点，该条后半段中的“当时的法律”的规定就不包括其中的追诉时效规定，否则，“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉”的规定就是多余的。也就是说，依据1997年《刑法》12条的规定，就发生于1979年《刑法》施行期间、进入刑事诉讼程序于1997年《刑法》施行期间的刑事案件的追诉时效问题而言，在行为时法即1979年《刑法》认为是犯罪的前提下，首先需要依照裁判时法即1997年《刑法》关于追诉时效的规定判断当下的未决刑事案件是否应当追诉，行为时法即1979年《刑法》关于追诉时效的规定因为属于程序性规定而不再适用。这实际上是对1997年《刑法》12条后半段中的“当时的法律”进行了限制解释。但是，这样一来，就发生于1979年《刑法》施行期间而在1997年《刑法》施行期间才进入刑事诉讼程序的刑事案件而言，便会出现依据1997年《刑法》的规定解决其追诉时效问题，而依据1979年《刑法》的规定解决其犯罪成立条件问题的现象。如上所述，对某一行为予以追诉的必备条件是行为符合刑法规定的犯罪成立条件+行为符合刑法规定的追诉时效的要求。因此，就会造成在判断犯罪成立条件时依据的是旧法的规定，而在判断追诉时效时依据的却是新法的规定这种不合理的局面。在此，应当强调的是，在对某一行为予以追诉时，就其依据而言，应当出自同一部法律，而不应当存在对一部分追诉条件依据旧法进行判断、对另外一部分追诉条件则依据新法进行判断的现象。这正如意大利学者所指出的，最有利于被告人的规定，应当是某一法律的规定，而不应当是“不同法律规定的综合”；德国学者也指出，将不同法律的规定予以合并适用，在理论上是“绝对禁止的”。因此，对同时以新旧刑法的规定作为追诉依据的做法应当予以否定性评价；就发生于1979年《刑法》施行期间而在1997年《刑法》施行期间才进入刑事诉讼程序的刑事案件而言，追诉所依据的法律就应当要么完全是“当时的法律”（行为时法、旧法），要么完全是“本法”（裁判时法、新法、事后法）。这样看来，1997年《刑法》12条关于溯及力规定中的“当时的法律”规定就既应当包括“当时的法律”关于犯罪成立条件的规定，也应当包括“当时的法律”关于追诉时效的规定，而不能把“当时的法律”关于追诉时效的规定排除在外。唯有如此，才能够保证对某一行为进行追诉的法律依据均出自同一部法律的规定。

其次，认为“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉”表明1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取从新原则，意味着就发生于1979年《刑法》施行期间而在1997年《刑法》施行期间才进入刑事诉讼程序的刑事案件而言，在追诉时效问题上适用的是不利于被告人的事后法。这显然存在违背罪刑法定原则精神实质、不当地扩张刑罚权范围的问题。对此，有学者指出，罪刑法定原则仅涉及犯罪的刑事可罚性，而不涉及犯罪的可追诉性，事后延长追诉期限不违背罪刑法定原则。这里的问题是，一方面，依据1997年《刑法》关于罪刑法定原则的表述，似乎犯罪的刑事可罚性仅源于刑法关于犯罪行为的明文规定。但是，如上所述，对犯罪追究刑事责任的依据，既包括行为符合刑法规定的犯罪成立条件，也包括行为符合刑法关于追诉时效规定的要求。这里的“刑法所规定的犯罪成立条件”，实际上是蕴含在刑法关于犯罪行为的“明文规定”中的。这样，就赋予犯罪刑事可罚性的依据而言，就不能仅将范围限定于刑法关于犯罪行为的“明文规定”，而是也应当将刑法关于追诉时效的规定考虑进来。而认为罪刑法定原则与赋予对犯罪追诉权的追诉时效的规定无关，则是令人感到疑惑的。罪刑法定原则是对犯罪予以追究刑事责任时应遵循的原则。在对犯罪丧失追诉权的情况下，刑事责任就无从得以追究，罪刑法定原则的实现就无从谈起。如此说来，还能够认为罪刑法定原则与追诉时效的规定没有关联吗？其实，作为赋予追诉机关刑罚权的追诉时效的规定，本身就是罪刑法定原则中“刑”的法定的体现。因此，以“罪刑法定原则仅涉及犯罪的刑事可罚性，而不涉及犯罪的可追诉性”为由，认为新法关于追诉时效的规定溯及适用于新法生效前的行为，并不违背罪刑法定原则，是不能成立的。另一方面，如所周知，就罪刑法定原则的精神实质而言，无外乎是限制国家的刑罚权、保障人权。不利于行为人的事后法因不利于对人权的保障而应当被反对；就能够适用事后法的情形而言，仅限于依照其处理有利于行为人的场合。基于此，要贯彻罪刑法定原则，就必须反对不利于行为人的事后法（作为实体法的刑法）。事实上，在刑法溯及力的问题上，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，均坚持的是原则上适用旧法，新法仅仅在有利于被告人的场合才得以适用的立场。因此，认为1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则，与其在刑法溯及力问题上所坚持的从旧兼从轻原则这一点是背道而驰的。毕竟，如上所述，刑法关于追诉时效的规定属于赋予追诉机关刑罚权的实体法规定。而在追诉时效的溯及力问题上采取从新原则，则意味着依据新法关于追诉时效的规定，追诉机关重新获得依据旧法关于追诉时效的规定已丧失追诉权的刑事案件的追诉权。这显然是有悖于从旧兼从轻原则所体现的禁止适用不利于被告人的事后法的精神的。

再次，认为1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取从新原则，还会使法秩序的稳定性受到不应有的冲击。就依据1979年《刑法》的规定已超过追诉时效的案件而言，本来原则上就已经不再追诉。但是，在认为1997年《刑法》就追诉时效问题采取从新原则的情况下，依据其中的关于追诉期限延长的规定，就存在追诉的可能性。这样，依据1979年《刑法》的规定本来已经尘埃落定的刑事案件，依据1997年《刑法》关于追诉期限延长的规定，就有可能进入追诉的程序。这显然不利于法秩序的稳定。例如，某甲于1980年3月5日杀害某乙，当日公安机关即对某甲杀害某乙案进行立案侦查，但某甲潜逃至外地，并采取改名换姓、面部整容等逃避侦查的措施在外地工作、生活。直至2020年3月6日，警方才通过采用技术手段将某甲抓获。在此案中，如果认为1997年《刑法》在追诉时效问题上采取的是从旧原则，依据1979年《刑法》的规定，由于某甲潜逃至外地以前并没有被采取强制措施，因此，其不具备追诉期限得以延长的条件，其从犯罪之日起40年后才被警方抓获，此时其故意杀人案的20年追诉期限早已过去。如果要对某甲予以追诉，那么就必须报请最高人民检察院核准。而如果认为1997年《刑法》在追诉时效问题上采取的是从新原则，依据1997年《刑法》的规定，虽然某甲潜逃至外地以前并没有被采取强制措施，但是在公安机关对其故意杀人案进行立案侦查后其逃避侦查，因此，其具备追诉期限得以延长的条件。虽然其从犯罪之日起40年后才被警方抓获，此时其故意杀人案的20年追诉时效期限早已过去，但是依据1997年《刑法》的规定，其追诉期限不受限制。如果要对某甲追诉，那么就无须报请最高人民检察院核准。因此，在某甲故意杀人案中，通过对1997年《刑法》关于追诉时效规定的从新适用，就得出了追诉期限延长这种不利于某甲的后果。而依照1979年《刑法》关于追诉时效的规定，对某甲的追诉期限则早已过去。这样，对某甲故意杀人案通过适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定本可以形成的尘埃落定、有利于行为人的状态就被适用1997年《刑法》关于追诉时效的规定而不恰当地打破了。

最后，从“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉”的规定，并不应当也不可能得出1997年《刑法》对追诉时效的溯及力问题采取从新原则的结论。一方面，法律从整体上看应当是和谐、统一的。很难想象在同一个刑法条文（1997年《刑法》12条）中，立法者在刑法的溯及力问题上采取的是与罪刑法定原则的精神实质相一致的从旧兼从轻原则，而在追诉时效的溯及力问题上竟然采取的是与罪刑法定原则的精神实质背道而驰的从新原则。果真如此，那么就会使得刑法法条内部的协调性受到破坏，人为地制造存在于同一刑法法条内部的矛盾。而在刑法解释中，为实现融贯性作业，入门性要求就是在特定的刑法法条内部达成协调。这样，从在1997年《刑法》12条的内部达成协调并与罪刑法定原则相一致的角度看，就不能认为对追诉时效的溯及力问题可以排除从旧兼从轻原则的适用，而应当认为作为追究刑事责任时需要遵循的规范，从旧兼从轻原则既适用于刑法中定罪量刑的规范，也适用于刑法中关于追诉时效的规范，因为后者也是影响刑事责任追究的规范。另一方面，就1997年《刑法》12条后半段各个句子之间的关系看，“按照当时的法律追究刑事责任”“适用本法”是结论。依据这两个结论，就发生于1979年《刑法》施行期间、进入刑事诉讼程序于1997年《刑法》施行期间的刑事案件的追诉时效问题而言，原则上应当依照1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决；只有在依据1997年《刑法》关于追诉时效的规定对被告人更加有利的情况下，该规定才能够得以适用。事实上，基于1979年《刑法》、1997年《刑法》在追诉期限延长规定方面的差异，旧法相对于新法从总体上而言更有利于被告人。因此，就发生于旧法施行期间而进入刑事诉讼程序于新法施行期间的刑事案件而言，对于其追诉时效问题，并不存在依照新法的规定进行处理更为有利的可能，而只应当适用旧法的规定予以处理。在此，贯彻从旧兼从轻原则的结果实际上就变成了单一的从旧原则。而“如果当时的法律认为是犯罪的”和“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”实际上是得出1997年《刑法》12条后半段的“按照当时的法律追究刑事责任”这一结论所依据的条件。得出“按照当时的法律追究刑事责任”这一结论所依据的“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”这一条件与“适用本法”所依据的条件——“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的”是在对比意义上使用的。由此可以看出，“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”的含义应当是指“依照本法总则第4章第8节关于追诉时效的规定应当作为犯罪追究刑事责任的”。这样的理解，就与“本法不认为是犯罪”所指向的情形形成鲜明的对比。如上所述，由于进行追诉的条件是行为符合刑法规定的犯罪成立条件+行为符合刑法关于追诉时效规定的要求，因此，立法者将追诉的依据与刑法关于追诉时效的规定建立起关联，是合乎法理要求的。由此可见，并不能从“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”这一表述推断出立法者在追诉时效的问题上采取了与罪刑法定原则背道而驰的从新原则；该表述实际上表明，在依据1997年《刑法》将行为作为犯罪进行追诉时，不能脱离该法关于追诉时效的规定进行判断。

综上所述，不能依据1997年《刑法》12条中“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”表述推断出立法者在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则，从旧兼从轻原则仍然应当适用于追诉时效溯及力问题的判断。实际上，考虑到与1997年《刑法》关于追诉时效的规定相比，1979年《刑法》关于追诉时效的规定更加有利于行为人，因此，在追诉时效的问题上，从旧兼从轻原则贯彻的结果就变成单一的从旧原则，即仅适用旧法关于追诉时效的规定，而不能适用新法关于追诉时效的规定。这样，就本案的追诉时效问题而言，便应当适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定，而不应当适用1997年《刑法》关于追诉时效的规定。

四

对本案追诉时效的延长和报请最高人民检察院核准追诉该如何看待

在就本案的追诉时效问题而言应当适用的是1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决的前提下，由于犯罪嫌疑人麻某钢被抓获时距离其涉嫌实施犯罪之日已近28年的时间，因此，这已远远超出1979年《刑法》76条所规定的20年的最长追诉期限。在此，就涉及犯罪嫌疑人麻某钢是否存在1979年《刑法》77条所规定的追诉期限延长的问题。如果其存在追诉期限延长的问题，那么本案远远超出1979年《刑法》76条所规定的20年最长追诉期限的现象，就并不妨碍对犯罪嫌疑人麻某钢予以追诉。

依据1979年《刑法》77条的规定，追诉期限延长的条件是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的”。而就本案而言，一方面，犯罪嫌疑人麻某钢在案发后直至其2020年2月23日被南京警方抓获之前，不存在被采取强制措施的问题。另一方面，“逃避侦查”是以行为人被作为侦查对象进行立案为前提的；如果行为人并未被确定为犯罪嫌疑人而进行立案，那么由于其缺乏“逃避侦查”的前提，因此所谓的“逃避侦查”就无从谈起。结合本案的具体情况看，在案发后，南京警方对本案实际上是仅仅围绕南医大女生被害的事实进行立案侦查的，而并不涉及立案侦查的当时就将麻某钢确定为犯罪嫌疑人的问题。既然犯罪嫌疑人麻某钢在南京警方立案侦查的当时并未被列为侦查对象，那么认定其在南京警方立案侦查之后“逃避侦查”就无从谈起。就上述关于“逃避侦查”前提的分析而言，有最高人民检察院指导性案例的要旨的支持。而由于本案并不涉及人民法院受理案件的问题，因此也不能认定犯罪嫌疑人麻某钢存在逃避审判的情形。

在犯罪嫌疑人麻某钢既不存在案发后被采取强制措施的问题，也不存在“逃避侦查”的前提（在南京警方立案侦查时因被确定为本案的犯罪嫌疑人而被列为侦查对象），更不存在“逃避审判”的可能性的情况下，也就不存在1979年《刑法》77条所规定的追诉期限延长的问题。事实上，“逃避侦查”应限于积极和明显的致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指逃跑或隐匿。而结合本案的具体情况看，犯罪嫌疑人麻某钢在案发后，常年在案发地附近工作、生活，并无逃跑或隐匿行为。这样，即使在南京警方立案侦查时其被列为本案的侦查对象，也不存在“逃避侦查”的问题。这实际上进一步排除了其存在1979年《刑法》77条所规定的追诉期限延长的可能性。

由此可见，就本案的追诉时效问题而言，在适用旧法关于追诉时效的规定加以解决的情况下，如果对其涉案行为要予以追诉，那么由于与该行为的社会危害性相对应的法定刑幅度的最高刑是死刑，因此就须报请最高人民检察院核准，而不存在不受追诉期限限制的问题。这一结论也是得到前述最高人民检察院指导性案例的要旨支持的。

这样，南京警方要对犯罪嫌疑人麻某钢予以追诉，就只能依照1979年《刑法》76条“如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”的规定，通过当地检察机关层报最高人民检察院核准追诉。并且，依据最高人民检察院关于办理核准追诉案件的有关司法解释的相关规定，结合相关媒体报道的关于本案的具体情况看，有证据证明本案是由犯罪嫌疑人麻某钢实施的；对犯罪嫌疑人麻某钢的涉案行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑是死刑；本案情节恶劣，后果严重，虽然已过20年的最长追诉期限，但是社会影响没有消除，不对犯罪嫌疑人麻某钢予以追诉，可能严重影响社会稳定或产生其他严重后果；犯罪嫌疑人麻某钢能够到案接受追诉。因此，一旦对本案通过当地检察机关层报最高人民检察院核准追诉，最高人民检察院予以核准追诉的可能性是很大的。

五

结语

就本案的追诉时效问题而言，在适用1997年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决的情况下，如上所述，虽然存在案发后立案侦查的问题，但是由于犯罪嫌疑人麻某钢并不具备因被立案侦查时确定为犯罪嫌疑人而被列为侦查对象这一“逃避侦查”的前提，因此其不具备立案侦查后“逃避侦查”的情形。又由于本案并不涉及人民法院受理案件的问题，也不涉及“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的”的情形，因此即使依据1997年《刑法》关于追诉时效的规定，犯罪嫌疑人麻某钢也不存在追诉时效延长的问题。这样，其从实施涉案行为之日起近28年的时间才被抓获，就会妨碍对其适用1997年《刑法》关于追诉时效延长的规定。因此，在对犯罪嫌疑人麻某钢必须予以追诉的情况下，就应当适用1997年《刑法》87条“如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”的规定，通过当地检察机关层报最高人民检察院对其核准追诉。

而如果对本案的追诉时效问题适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定，那么就会因其涉案行为已过追诉期限且不存在追诉期限延长的情形而原则上不得进行追诉。如果认为必须对其予以追诉，那么也只能通过当地检察机关层报最高人民检察院对其核准追诉。

由此看来，就本案的追诉时效问题而言，无论是适用1979年《刑法》还是适用1997年《刑法》，都会出现殊途同归的程序结果——报请最高人民检察院核准追诉。但是，适用1997年《刑法》，实际上在追诉时效的溯及力问题上体现了从新原则，存在违背从旧兼从轻原则的问题，与罪刑法定原则中禁止适用不利于被告人事后法的精神背道而驰；而适用1979年《刑法》，则事实上体现了刑法溯及力中的从旧原则，彰显了罪刑法定原则所蕴含的有利于被告人的精神，因而是值得予以肯定的。

《法商研究》2020年第4期要目

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.推进国家治理现代化的法治逻辑

周佑勇(3)

【法治热点问题】

【聚焦民法典】

2.我国民法典人格权立法的创新发展

杨立新(18)

3.民法典用益物权规范的修正与创设

房绍坤(32)

【网络与信息法】

4.区块链类型化的法理解读与规制思路

赵磊(46)

5.区块链治理的政府责任

苏宇(59)

6.大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制

殷继国(73)

【法学论坛】

7.比例原则的权利内置论

于柏华(88)

8.修辞、隐科层与软暴力:人民调解个案解纷策略分析

刘坤轮(101)

9.股份回购中资本规制的展开

——基于董事会中心主义的考察

潘林(114)

10.产业化犯罪的帮助人员处罚畸轻问题思考

叶小琴(129)

11.投资争端解决的“联合控制”机制研究

——由投资争端解决机制的改革展开

何悦涵(143)

【法律适用】

12.民法典时代环境侵权的法律适用研究

蔡唱(158)

13.“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究

王志祥(173)

14.定向增发保底协议效力的司法判定

李燕(185)

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 张文硕

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