项目中标后，发包人却另与他人签订合同，投标人如何维权？

作者：广森律师 张宇

导读：发包人在公布招标结果后，未与投标人签订合同，另行与他人签订合同，投标人应当如何维护自己权利？



【情景案例】

发包人李四公司就某市酒店工程进行招标，承包人张三公司进行投标并最终中标，张三公司还没来得及高兴便听说李四公司已经把工程发包给了王五公司，张三公司得知此消息后马上联系李四公司进行核实。

李四公司以自己公司为民营企业，经考察和实际控制人决定，直接将工程发包给了王五公司，并且双方签订了合同，该项工程不再与张三公司签订合同。

张三得到李四公司回复后，公司上下，均感觉非常气愤，没想到经过了招投标程序中标后发包人居然违约，张三公司为了该工程招标工作已经投入了大量的人力物力精力，而且在中标后为了能够按时进场还提前与各材料商、劳务公司签订了合同，有的已经支付了定金。

现在李四公司将工程发包给其他单位将会给张三公司带来巨大的损失，面对这种情况，张三公司该如何处理挽回损失？



【案例评析】

我国《招投标法》中明确规定了需要进行招投标的工程范围，这就意味着这些工程项目进行招投标是签订《建设工程施工合同》的前提和条件，即只有投标人（承包人）投标且中标后才能与招标人（发包人）签订合同。而当投标人中标后，招标人将工程项目发包给其他单位，并且拒绝与中标人签订合同行为的法律后果，我国法律还未做出明确的规定，对此目前存在几种观点：

1.违约责任说

从整个招投标过程而言，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标则是承诺，招标人通过招投标程序确定了中标人也就意味着招标人确定了要与中标人签订合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但是并不影响合同的成立，而此时招标人将工程项目发包给其他单位属于违约行为，发包人则应当承担违约责任，赔偿损失，根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿包括实际损失和预期利益损失，中标人可以按照定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人进行赔偿。

2.缔约过失责任说

根据《招投标法》第46条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”以及《合同法》第10条第2款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，建设工程项目应自双方签订书面合同时合同成立，而招标人在中标后拒绝与中标人签订的建设工程施工合同的，应属于缔约过失，承担损害赔偿的责任，不属于违约责任。

2011年北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》第4条中曾对此问题做过解答，该意见中认为“招投标程序完成后招标人拒绝与投标人签订合同或者投标人拒绝与招标人签订合同，项目也未实际施工的，此时可以考虑按照《合同法》第四十二条的缔约过失责任处理”，根据该观点招标人可以向招标人主张缔约过失责任，要求赔偿信赖利益损失并承担损害赔偿责任。

笔者比较倾向于第二种观点，违约责任的赔偿范围包括实际损失和可得利益损失，但是在实践裁判中却很少能够得到支持，首先因为中标人未实际施工，且每个承包人承包工程后可得利益是有差距的，这就导致可得利益损失或者说履行利益损失很难界定，其次作为裁判者来说要从公平合理的原则考虑案件情况，当中标人未实际投入建设工程而得到履行利益，也就是完全规避掉了承包人承包工程可能赔钱的风险，导致招标人损失过高，对于招标人来说是不太公平的。

但无论依据哪种观点，作为中标人（承包人）都可以向招标人（发包人）去主张损失及赔偿，若主张违约责任，可以主张实际损失和预期利益损失或者说是履行利益损失，若主张缔约过失责任的，可以主张实际损失和信赖利益损失。



【风险提示】

作为承包人的项目经理，要了解项目的成本支出情况，就该案而言，因发包人违约，承包人需要向发包人主张实际损失时，需要提供实际损失的相应证据的，所以要保留投标期间所产生的费用发票，如人员工资、差旅费、标书制作费用等以及中标后与第三方签订的买卖合同、租赁合同、劳务合同造成的违约损失证据，做好向发包人索赔的准备工作。



【法条链接】

《招投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《合同法》

第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第二百七十条　建设工程合同应当采用书面形式。

2011年北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》

4.中标后双方未签订合同时如何处理？

基本意见：（1）招投标程序完成后招标人拒绝与投标人签订合同或者投标人拒绝与招标人签订合同，项目也未实际施工的，此时可以考虑按照《合同法》第四十二条的缔约过失责任处理。（2）双方不签订合同而直接施工，在施工过程中或施工结束后双方发生争议，此时招标文件应当作为解决双方争议的依据。

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