法学核心期刊2020年第4期要目汇编（三）

编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的10家期刊2020年第4期要目，顺序与CLSCI一致。已推送第一期包含9家期刊；第二期包含9家期刊。

《国家检察官学院学报》2020年第4期要目

（CSSCI/北大中文核心）

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【主题研讨一一民法典的司法适用】

1.动产担保物权的规则变革与法律适用

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院法学研究所私法研究中心）

内容提要：《民法典》动产担保物权为回应现实生活的需要，突破了传统民法的桎梏，但在外在体系和内在体系方面均对立法者提出了挑战。《民法典》这一领域的重要制度创新主要体现为：为未来动产物权担保统一登记制度预留了空间，尽可能统一了担保物权竞存时的受偿优序规则，缓和了流担保的刚性效力。在动产抵押领域，它新增价款债权抵押权并赋予其超级优先效力，并将“正常经营活动中的买受人”的适用范围从浮动抵押扩大到所有动产抵押。《民法典》虽承认所有权保留买卖、融资租赁等合同交易的担保功能，但并未统一其与动产担保物权的受偿优序规则，亦未规定让与担保，为法律解释和适用留下了巨大的空间，后《民法典》时代因而亟需理论界和实务界达成共识，以充分释放担保物权制度的改革红利。

关键词：动产担保；动产抵押；价金债权抵押权（PMSI）；让与担保

2.论中国民法典上的抵销

作者：崔建远（清华大学法学院，中国法学会民法学研究会）

内容提要：在债权转让的情况下，债务人可以有条件地向债权的受让人主张抵销，不受抵销债权的相互性的制约，甚至不受主动债权必须届期的限制。在不得抵销的情形方面，中国民法典原则上尊重当事人关于禁止抵销的约定，变中国合同法“按照合同性质”不得抵销为“根据债务性质”不得抵销，更为适当。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，但反诉/反请求才符合其本质要求。从抵销乃抵销权行使、致使双方的债权在数额相同的范围内消灭这个层面观察，裁判者不得依职权适用抵销的规定。抵销不得附条件或者期限应有例外。应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。在两项债务非产生于同一合同关系或虽产生于同一合同关系但并非立于对价关系的情况下，加上裁判者坚持履行抗辩权构成的通说，宜主张抵销。第三人向被执行人主张抵销的债权非属强制执行申请人与被执行人之间的交易结果时，抵销可以对抗强制执行。如于受质权设立的通知之前，第三人已经取得了对于出质人的债权，其抵销权不应因出质人为其债权人设立质权而受妨碍。

关键词：抵销；积极要件；消极要件；抵销方法；抵销效力

3.《民法典》对侵权责任规则的修改与完善

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国法学会民法学研究会）

内容提要：《民法典》第七编“侵权责任”对侵权责任规则的修改是比较全面的，突出了侵权责任作为债法内容的损害赔偿之债的属性，确定了侵权责任规则与第一编“总则”之间的关系。在此基础上，对侵权责任的一般性规则和特殊侵权责任规则都作了较大的修改，既有对新的特殊侵权责任类型的增加，又有对具体侵权责任规则的补充和修改，使我国侵权责任规则得到了进一步完善，既具深厚理论性基础，又有现实可操作性，将会在调整侵权法律关系、制裁侵权行为、预防侵权行为发生和保护民事权益方面，更好地发挥法律调整作用。

关键词：民法典；侵权责任；损害赔偿之债；法律适用

【检察专论】

4.论新时代中国特色行政检察

作者：姜明安（北京大学法学院）

内容提要：加强中国特色行政检察制度建设是坚持和完善作为我国根本政治制度的人民代表大会制度的需要，是坚持和完善中国特色社会主义法治体系，建设法治国家、法治政府、法治社会，推进国家治理体系和治理能力现代化的需要，是坚持和完善党和国家监督体系，强化对公权力运行制约和监督的需要。新时代行政检察的范围主要包括三大类别：行政诉讼检察监督，行政判决、裁定执行和非诉执行的检察监督，以及对违法行政行为的检察监督。新时代行政检察不仅要注重监督人民法院依法进行行政审判，监督行政机关依法行政和保护公民、法人和其他组织合法权益，保护国家、社会公共利益目标的实现，而且应注重促进行政争议实质性化解，维护社会关系和谐稳定目标的实现。

关键词：行政检察；行政诉讼监督；非诉执行监督；违法行政行为监督；实质性化解行政争议

【法学专论】

5.体系思维及体系解释的四重境界

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：体系思维及体系解释有四重境界。第一层次是规范选择的法律至上及解释方法的文义优先。这是维护法律权威、安全之必须。第二层次是各种解释方法的综合运用以探究法律的整体意义。法律解释需要尊重穷尽法律规范做到尽法达义。第三层次是明法达理，反对机械执法司法，尊重法律的目的、价值、道理、法理等。第四层次是持法达变，既尊重法律稳定性又应随社会发展变化及时跟进。法律至上文义优先是法律规范上下位阶以及解释方法位序关系；体系思维、尽法达义是平行规范之间的关系；明法达理、价值衡量是法律规范与其他社会规范之间关系；持法达变是法律的稳定性与社会发展变化之间的关系。这是中国语境之下带有辩证色彩的体系思维及体系解释规则。

关键词：体系思维；体系解释；尽法达义；明法达理；持法达变

6.不作为的故意杀人罪司法认定实证研究

作者：江溯（北京大学法学院）

内容提要：借助logistic回归模型分析2010-2019年有扶养义务的人遗弃致人死亡的判决，可以发现不作为故意杀人罪认定的影响因素与判断逻辑。通过卡方检验可知，在仅考虑单一因素的情况下，遗弃对象、地点、天气情况、行为程度、遗弃次数及时长、主观方面、他人是否知悉或协调对定罪具有影响显著性。但是，二元logistic回归模型分析结果表明，在综合因素作用下，仅有遗弃地点偏僻或隐蔽、天气恶劣、明知会发生死亡结果对以故意杀人罪定罪具有显著性影响。分析故意杀人罪的裁判推理与理论的契合关系可知，71.43%的判决推理契合了排他支配设定说。从量刑的数据来看，即便是将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪，相对于普通故意杀人罪而言，其量刑也是明显偏低的。综合定罪和量刑两方面的数据分析，我国司法实践对于将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪既不存在过度泛化的问题，也不存在量刑过重的问题。

关键词：故意杀人罪；遗弃罪；不纯正不作为犯；支配理论

7.检察视角下中国刑事合规之构建

作者：李勇（东南大学，南京市建邺区人民检察院）

内容提要：我国企业犯罪形势日益严峻，合规计划的匮乏已经严重制约我国企业在国际上的生存和发展。单纯介绍和移植已经无法满足新时代的需要，构建中国式刑事合规迫在眉睫。认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。刑事合规与认罪认罚从宽都属合作型司法模式，均因预防必要性降低而得以从宽，均是诉讼经济的产物，二者在理论基础上具有同源性。认罪认罚从宽制度可以作为我国刑事合规的基本法律依据，在此基础上，以检察机关为主导，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位犯罪附条件不起诉等制度，构建中国式的刑事合规，重塑检察机关预防企业犯罪的角色，推动检察职能由注重事后、消极预防向事前、积极预防转变，成为企业治理结构变革的推动者，丰富检察权内涵，进而推动检察权在国家治理体系中角色的重大变革。

关键词：企业犯罪；合规计划；刑事合规；认罪认罚

8.间接正犯的实务厘清与限缩适用

作者：朱志炜（北京大学法学院，北京大学刑事法治研究中心）

内容提要：间接正犯在我国司法实践中的不当认定导致了对构成要件要素的错误理解、对罪名的错误认定、过度压缩共犯成立空间等问题。间接正犯的认定不仅需要较高程度的规范判断，而且其正犯性根据也存在诸多疑问，因此应当限缩间接正犯的范围。一方面，应当确立直接正犯的优先地位，灵活解释实行行为和正确认定犯罪对象、既遂标准。另一方面，应当合理运用共犯原理分解当前间接正犯的司法适用。在利用限制刑事责任能力者的行为、利用他人缺乏故意的行为等场合，应当优先认定成立共犯。在间接正犯范围的确定上，应当采取类型化的解释方法。只有在特定的、符合类型的情况下，才能运用间接正犯的理论解决问题。

关键词：间接正犯；共犯；直接正犯；类型化

9.罪错未成年人司法处遇制度完善

作者：王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院，中国政法大学）

内容提要：我国罪错未成年人司法处遇涵盖于一系列制度设计中，包括轻微罪行的非犯罪化处理、非刑罚化和量刑从宽、扩大适用非监禁刑罚执行方式、犯罪记录封存和免除前科报告义务、对未达刑事责任年龄未成年人的刑罚替代等。由于相关立法规定概括、松散而缺乏完整性、体系性，实践中在具体制度运行中仍然面临诸多困境。应当坚持儿童福利、国家亲权和恢复性司法理念；明确基于情节的罪错行为评价标准，完善未成年人轻微罪行的非犯罪化转处机制；完善未成年人减刑、假释制度，并设置专门的未成年人减刑、假释程序；将免除前科报告纳入犯罪记录封存制度，并明确犯罪记录封存具有免除报告、禁止查询和消灭前科的三重法律效果；参照刑事强制医疗程序之立法模式，构建司法化的收容教养程序。

关键词：未成年人；司法处遇；非犯罪化；犯罪记录封存；收容教养

10.惩罚性赔偿的证明难题及其缓解

作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：惩罚性赔偿主要适用于消费者权益保护领域，司法实践中对惩罚性赔偿制度“欺诈”“明知”等要件事实存在证明难题。消费者对“欺诈”要件事实仅须提供初步证据，证明存在欺诈的可能性即可，不宜提高“欺诈”要件事实的证明标准。经营者须举证证明对消费者已尽到告知义务，应该运用利益动态衡量方法，根据“主观价值说”确定经营者告知义务的范围，最高人民法院在“豪车退一赔三案”中采纳的“客观安全性能说”并不妥当。食品安全领域惩罚性赔偿，经营者销售过期等不符合安全标准的食品则推定其为“明知”，不必另由消费者就经营者的主观方面举证证明。

关键词：惩罚性赔偿；举证责任；消费者权益；食品安全；告知义务

11.论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用

作者：刘文勇（中国人民大学法学院）

内容提要：在诉讼中，被告主张同时履行抗辩权成立的，法院原则上应作出对待给付判决。对待给付判决与实体法同时履行抗辩权的规定相契合，并可彻底解决当事人之间的纠纷。特殊情形下，法院可例外作出驳回原告诉讼请求的判决。对待给付判决是一种附特殊条件的判决，原则上不能也不应设定履行顺序；仅当被告履行的是持续性或者是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决。同时履行抗辩权的扩大适用，表现为先履行抗辩权符合一定条件的可以转化为同时履行抗辩权。

关键词：对待给付判决；同时履行抗辩权；先履行抗辩权；履行顺序

《行政法学研究》2020年第4期要目

（CSSCI/北大中文核心）

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【人工智能】

1.“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径

作者：肖冬梅（湘潭大学法学院）

内容提要：操控民意是驱动“后真相”的关键力量，其实现有三步：先根据数据隐私群分选民，形成有不同偏向的群体；再利用个性化算法实现“千人千面”的信息推送，构筑信息茧房；最后通过精心选择、制作内容以搭售操控者意图，引导选民群体投票。算法本身不透明导致算法黑箱乃至算法霸权，数据本身又带有社会固有的不平等、排斥性和歧视痕迹，算法权力得以形成。算法权力带来的风险主要体现在：信息茧房效应蕴含群体极化之虞、“后真相”导致民主选举告急、“人群捕捞”恐慌冲击正常交易秩序、“算法共谋”催生限制竞争与垄断风险、算法偏见与歧视加剧社会结构固化。推动“后真相”的算法权力兼具软权力和资源权力属性，是一种弥散性权力。算法权力亟待技术与法律联袂治理，公法应主要通过强化行政监管权和国家数据主权来规制算法权力。

关键词：后真相；算法权力；公法；规制路径

2.面向人工智能风险的行政规制革新

——以自动驾驶汽车的行政规制为中心而展开

作者：孔祥稳（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：面对高度复合化且难以预测的人工智能风险，个人理性的有限性和风险的社会性决定了需要由国家干预风险这一基本立场。以自动驾驶汽车为例可以看出，传统的规制体系在应对人工智能问题时存在着结构性缺陷。在组织形态上，以部门为中心的分隔式组织形式不敷应用；在行为方式上，技术标准规制模式受到挑战；在规制策略上，科技发展与风险规制的潜在张力进一步凸显。未来应当建立健全符合人工智能事务特点的规制结构，完善部门间的协同机制，发展实验型规制模式，探索基于原则的规制进路，推进场景化治理和多层次立法。

关键词：人工智能；自动驾驶；算法；实验型规制

3.人工智能算法决策对行政法治的挑战及制度因应

作者：张恩典（南昌大学法学院）

内容提要：以大数据为基础的新一代人工智能在行政规制领域中日渐广泛的运用正在促发行政规制的智能转型。人工智能算法自动决策在提升行政规制效能、防止行政恣意，实现决策公正方面发挥着重要作用。同时，算法决策具有自动性、高度的复杂性和模糊性特征，给依法行政原则、正当程序原则、行政公开原则和行政公平原则等现代行政法治原理带来严重挑战。基于此，在规制路径上，可以考虑赋权规制路径，在合理限定算法决策适用范围的基础上，通过赋予在算法行政自动决策中处于弱势地位的行政相对人免受算法自动决策权利、算法解释权，并赋予特定专门机构算法决策评估审查权利，以确保人工智能算法决策在行政法治框架下作出，进而发挥其助推行政法治建设的作用。

关键词：人工智能；行政法治；算法自动决策；技术正当程序；算法解释权

4.论医疗人工智能的法律规制

——从近期方案到远期设想

作者：李润生（北京中医药大学人文学院）

内容提要：人工智能在医疗领域已有较为广泛的应用，且仍在快速发展。医疗也是最适合人工智能发展和应用的领域之一。我国应明确医疗人工智能的监管范围和方式，建立适于人工智能发展的法律规制体系。近期来看，医疗人工智能仍属辅助性工具，在准入时尚无必要确保其可解释性，但应将医疗人工智能的使用纳入知情同意程序，厘清产品责任和医疗过失侵权责任的适用关系，以人类医生的医疗水平设定注意义务，并明确具体情境下过失的认定方法。远期来看，医疗人工智能将逐步在部分医疗领域内替代人类医生，享有决策主导权，此时应确保医疗人工智能的可解释性，要求医疗人工智能进行服务前的专项资质认定，建立医疗人工智能的复数决策机制，设定统一的注意义务标准，并确保人类的必要参与。

关键词：人工智能医疗；近期方案；远期设想；法律规制；技术黑箱

5.人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制

作者：孙清白（河海大学马克思主义学院）

内容提要：人工智能算法与公权力和商业平台的结合，使算法具备权力属性，是算法的“公共性”应用。人工智能算法的“公共性”应用会产生一系列潜在风险，包括算法的不透明风险、算法的“偏见”风险和算法的“权力异化”风险。为减少算法“公共性”应用给社会造成的负面影响，应当从技术规制和权力规制两个维度调整算法在公共领域的应用。技术规制策略包括明确算法监管机构、统一算法技术标准以及建立算法备案制度，权力规制策略则包括提升算法透明度、明确算法在特定领域的辅助应用地位以及确立算法问责机制。

关键词：算法；公共性；算法权力；算法责任

【野生动物保护】

6.生态伦理视阈中的野生动物保护立法完善之道

作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：日益严峻的野生动物生存危机和频繁爆发的人畜共患疾病，使得我国野生动物保护立法体系的道德基础面临巨大挑战。生态伦理拓展了道德关怀的边界，将“非人类中心主义”的生态伦理观精准的注入到法的内容中，将有助于构建人与野生动物和谐共处的理想秩序。从野生动物保护的生态伦理维度出发，回应“保护”与“利用”“普遍保护”与“重点保护”“主体”与“资源”“动物福利”与“动物权利”等几对主要矛盾带来的伦理困境，由点及面的寻求生态伦理在野生动物保护中的法律实现方案，拓展野生动物保护立法的广泛性和深入性，实现野生动物保护立法的道义重塑，将对生态文明法治建设有所助益。

关键词：生态伦理；生态文明；非人类中心主义；动物福利；野生动物保护法

7.《野生动物保护法》的原则重塑

作者：刘志鑫（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：全国人大常委会出于“有效防范重大公共卫生风险”的目的，决定“全面禁止非法野生动物交易”。显然，这与现行的《野生动物保护法》产生了张力。在目的上，现行法以“保护野生动物”为目的，与“防范公共卫生风险”并不一致。在原则上，现行法以“分类分级保护”为原则，而此次决定要求“全面禁止”。前者重区分，后者重全面，难以直接对接。野生动物相关公共卫生风险乃是一种整体性风险。整体风险必当整体防范，故应当重塑分类分级保护原则，废除其下属的“分类分级利用原则”，完成体系重构。如果再次止步于小修小补，不仅会导致内部冲突和体系失当，更会让制度成为酝酿风险的“温室”。

关键词：分类分级保护；分类分级利用；全面禁止商业利用；公共卫生风险；原则冲突

8.论普通野生动物利用的法律规制

——以全国人大常委会的决定文本为展开

作者：张亮（中国社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学研究所）

内容提要：全国人大常委会的《决定》发布后，将促进我国野生动物保护和利用制度的重大变革，相关法律规范亟需进行全面修订。《决定》将公共卫生风险规制扩张为野生动物管理制度的立法目的，全面禁止陆生野生动物的食用性利用，导致野生动物利用的制度理念由保护性利用转向限制性利用，可利用的标准将以安全性为主导。据此，可以基于物种名录进行利用目的的法律规制，分为利用条件完全成熟的家禽家畜、水生野生动物，非食用性利用条件相对成熟的特种畜禽以及不特定的特殊用途动物等四类。前三类系通过专业判断形成的封闭式目录，第四类的开放性范围则需要相关专门法予以衔接。在可利用的野生动物名录范围内，还须基于行为规范实施利用方式的法律规制，主要针对野生动物的猎捕、人工繁育和经营活动。两个层面的充分协调，才可实现野生动物保护和利用制度的改革目标。

关键词：全面禁食；普通野生动物；物种名录；利用目的；利用方式

【学术专论】

9.城市管理行政执法困境与路径选择

——基于效率与控权价值维度的分析视角

作者：杨临宏（云南大学法学院）

内容提要：近年来，城市管理领域出现的各种执法困境，比如选择性执法、功利性执法以及被动性执法等，从根源上讲都是因执法价值冲突所致。基于此，我们从控权与效率价值维度分析不同价值维度组合形态下的各种执法模式，并依据“强控权、高效率”分析框架，提出城市管理领域行政执法要摒弃技术效率与形式法治价值标准，要在推进城市管理立法、执法过程中构建多元主体商谈机制，进一步改革执法制度环境，推进财政分配制度与执法绩效考核改革，增强执法目标与党的执政理念、政府治理目标之间的有效契合，积极构建城市管理领域跨部门横向协同框架机制和执法自由裁量基准制度，强化执法监督责任制度落实。

关键词：行政执法；价值维度；路径改进

10.论我国法治政府建设的目标演进与发展转型

作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：党的十一届三中全会以来，我国法治政府建设经历了酝酿、初创、发展与攻坚等阶段，已至深水区。持续深入推进法治政府建设必须处理好形式法治与实质法治、法治与“人治”、创新与法治、实体合法与程序合法、高权行政与柔性执法、自制与他律、整体性与局部性、统一性与阶段性、常态与应急行政法治、法治政府与法治国家和法治社会十大关系，因时而动、与时俱进，朝着构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的目标迈进。2020年是我国法治政府建设的关键节点，需要站在新的历史起点上，探寻促进我国法治政府建设内涵式发展并提速转型升级的最优路径。

关键词：法治政府；发展阶段；十大关系；目标构成；转型

11.基于风险而规制：我国食品安全政府规制的校准

作者：安永康（浙江大学光华法学院）

内容提要：基于风险而规制是风险管理的基本逻辑。我国食品安全规制强调风险管理，但仍带有明显的基于规则而规制的特征。表现为规制标准偏重详细命令、监督检查中的风险分级形式化、行为纠正过程回应性不足。这偏离了基于风险而规制的逻辑，需要进行校准。基于风险而规制的进路以风险为起点和核心，关注与被规制者主客观状况密切相关的机构风险，并且贯穿于政府规制全程。为了更好地进行风险管理，我国食品安全政府规制有必要从以下三点进行校准：以法律为底线、以指南作引导，完善规制标准体系；全面进行风险评估，优化监督检查资源配置；以免罚清单制度为契机，提升行为纠正过程回应性。

关键词：食品安全；规制；风险；法律；行政处罚

12.有限理性视角下法治评估的模式重构及逻辑遵循

作者：万方亮（河南警察学院法律系，西南政法大学行政法学院）

内容提要：法治评估是全面推进依法治国的重要组成部分。当前法治评估主要围绕评估主体中立性和技术操作客观性而展开，即中立性的评估主体通过客观技术操作能够实现科学量化评估。然而，其忽视了一个重要分析场域，即理性的限度问题。因认知图式、心智构念、利益偏好、思维定式等多重因素的融贯性渗入，中立性评估主体运用客观性技术手段并不能保证评估结果的科学性。为拓展有限理性限度，可以经由横向重叠评估和纵向跟踪评估构建网状评估模式，且网状结构织就的愈细密，有限理性的构造性制约就愈易被削弱。同时，网状评估模式应坚持多元参与、问题检视以及实践调适的逻辑进路。

关键词：有限理性；法治评估；横向重叠评估；纵向跟踪评估；组织决策；认知图式

《法律适用》2020年第4期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【个案探讨】

1.私有财产征收中的行政赔偿

作者：章剑生（浙江大学法学院）

内容提要：文章以最高人民法院公报发布的典型案例为例，对私有财产征收中发生的行政赔偿问题展开讨论，分析行政征收究竟在何种事由下可以转化为行政赔偿，以及如何赔偿才能达成实质公平等。

关键词：私有财产；行政征收；行政补偿；行政赔偿

2.论人体生殖系基因编辑行为的刑法应对

——兼评贺建奎“基因编辑婴儿”案

作者：余秋莉 （中国人民大学法学院，日本早稻田大学）

内容提要：在我国现有的刑法体系下，虽然能用“非法行医罪”应对贺建奎式的“基因编辑婴儿”问题，但是仍然存在“难以应对医生实施的人体生殖系基因编辑行为”“难以处罚通过人造子宫生产基因编辑婴儿行为”等处罚漏洞。纵观世界各主要国家的相关规制模式，禁止生殖系基因编辑的临床应用行为已基本上成为人类共识，只是禁止程度各有不同。为加强我国对人体生殖系基因编辑行为的规范引导，有必要增设以“人类遗传安全”为法益保护内容的刑事规定。但基于刑法的谦抑性要求与促进科学技术发展的目的，无需禁止基础研究型人体生殖系基因编辑活动。

关键词：非法行医罪；人体生殖系基因编辑；基因编辑婴儿；刑法规制；人类遗传安全

3.论刑法介入专利主张实体的正当性

——兼评“专利敲诈第一案”

作者：谢光旗 （广东金融学院法学院，中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：李某文敲诈勒索案是我国乃至世界首例追究专利主张实体刑事责任的案件。以刑法惩治专利权人的“维权”行为，遭到众多质疑。但深入剖析该案发现，现实需求、罪刑法定、利益平衡和伦理道德为刑法介入专利主张实体提供了正当性依据。专利主张实体在美国泛滥，向我国蔓延。它们貌似依法纸权，实则滥用权利，损害创新制度。刑法介入专利主张实体危害公共利益的行为，是罪刑法定的要求，是利益平衡的体现。专利主张实体没有客观基础却轻率诉讼、重复诉讼、趁机勒索，其错误在道义上应予谴责，无法排除责仟故意。这是刑法伦理道德的回归。刑法介入专利土张实体有利于维护良好的营商环境。

关键词：专利主张实体；专利蟑螂；敲诈勒索；恶意诉讼；民刑关系

4.搜索中立与搜索引擎平台的博弈

作者：邵晨 （中国政法大学国际法学院）

内容提要：搜索引擎平台作为代表性多边平台对传统反垄断法中相关市场认定等问题提出了新的挑战。各方在探索规制互联网主体滥用市场支配地位等相关问题中提出了搜索中立与搜索偏向原则，也有人提出将搜索引擎平台作为关键设施公开其算法。本文主要讨论搜索中立原则适用于搜索引擎平台的可行性以及关键设施理论在搜索引擎平台规制监管中的作用。最后，本文从中国搜索引擎企业的实践以及相关法律法规的监管出发，提出一些具体的建议。

关键词：搜索引擎平台；支配地位认定；搜索中立；关键设施

5.劳动者违反竞业限制义务的认定与责任竞合问题研究

作者：曾竞 （北京市海淀区人民法院劳动争议审判庭）

内容提要：人才的频繁流动导致竞业限制纠纷的增多，而竞业限制纠纷相较于传统劳动争议案件而言，有一定新颖性和复杂性，其中实认定和法律适用均存在一定难度。学界对竞业限制研究的关注点多集中在竞业限制协议的效力分析以及其中所涉及的各项权利冲突保护等理论方面，而实践中发现该类型纠纷中劳动者违反竞业限制行为的事实认定以及由此产生的责任竞合问题为重要审理难点值得研究和探讨。本文以承办并已生效的案件作为样本，从个案中的违约行为认定标准出发，探讨由此产生的返还竞业限制经济补偿金、支付违约金、赔偿损失的责任竞合问题，以裁判理由为载体，延伸思考法理及司法规律。

关键词：竞业限制；违约行为；第三人；违约责任

6.人格权损害赔偿制度的司法运用与完善

——以“周星驰肖像权、姓名权”纠纷案为例

作者：刘力；何建 （上海市普陀区人民法院；上海市第一中级人民法院）

内容提要：在涉外人格权侵权纠纷中，双方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，可以认定已经就该民事关系的准据法做出了选择。人格权兼具精神利益和财产属性，当姓名权和肖像权具有商业化使用权能时，当事人仅以侵权责任法为依据进行主张，该人格权的精神利益和财产价值可一并予以保护。在酌定赔偿数额时，人民法院应结合权利类型、侵权方式、被侵权人和侵权人的侵权程度、身份地位、经济情况、获利情况、过错类型等予以综合考量。

关键词：民事；人格权；侵权；赔偿标准

【类案研究】

7.疫情期间制作并散布虚假封城信息的实然刑法应对

作者：王立志 （郑州大学法学院）

内容提要：制作并散布虚假封城信息，不仅远远超越言论自由的边界，而且还严重扰乱社会秩序，具有实质的刑事可罚性，应当作为犯罪处理。依照《刑法》具体条文及相关司法解释，制作并散布虚假封城信息的，不构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪，按照寻衅滋事罪处置应当更为妥帖适宜。在疫情防治紧要关头，立足于现有《刑法》条文及司法解释规范的实然应对，显然要比事后亡羊补牢式的《刑法》应然修订更具有实践意义。

关键词：制作并散布；虚假封城信息；言论自由；实质可罚性；寻衅滋事罪

8.结果导向的裁判思维

——基于法官审判经验的实证研究

作者：唐娜；王彬 （天津市高级人民法院民四庭；南开大学法学院，司法与社会研究中心）

内容提要：根据后果来证立裁判的裁判思维普遍符合法官的审判经验，但后果考量应当建立在解释规则充分运用的基础之上，从而将后果考量纳入法教义学的框架，在裁判目标上兼顾“正确的裁判”与“可接受的裁判”。为此，应当通过确立裁判后果的系统分类，限制法外因素和间接法源影响裁判后果的条件，确立后果主义审判的法律方法论，从而防范后果主义审判所形成的恣意司法的风险。

关键词：结果导向；后果主义审判；法教义学；后果考量

9.重大冤错案件的成因、类型及风险分析

作者：李敏 （中国社会科学院，中国法学会案例法学研究会）

内容提要：2014年至2019年6月，全国法院依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件42件63人，人民法院纠正冤错案件不会止步于此，从源头上预防冤错案件的发生才是司法公正的正常状态。本着预防的目的，本文对已经纠正的重大典型冤错案件进行了类型化分析，从中归纳出不同类型的冤错案件中巨大冤错风险之所在，以期为重大冤错案件的预防提供参考。

关键词：冤错案件；刑事证明；6个W；在场证明

10.公司法对外担保规则问题研究

——以《公司法》第16条为切入点

作者：倪芷若 （伦敦国王学院）

内容提要：随着社会经济发展，商业合作增加，资金流动加速，公司向外投资、对外担保成为一种常见的融资、商业交往手段。在缺乏公司内部决议的情况下，以公司财产对外担保的越权现象屡见不鲜，产生较多诉讼。不同法院在审理相关案件的时候，或在未经过内部决议通过的担保合同的效力认定上产生分歧，或在公司及债权人的责任认定上出现不同的判定。债权人是否应有审查义务，及审查义务应至何种程度，需结合《公司法》第16条与《合同法》第50条，分析法条背后的含义、适用关系及对越权担保合同效力的影响，提出关于审理思路的建议，以便最大程度维护公司和债权人的利益。

关键词：公司对外担保；《公司法》第16条；《合同法》第50条；相对人审查义务

11.生态环境损害赔偿诉讼的目的、比较优势与立法需求

作者：浙江省湖州市中级人民法院与中国人民大学法学院联合课题组 （浙江省湖州市中级人民法院；中国人民大学法学院）

内容提要：生态环境损害赔偿诉讼从性质上看属于环境民事公益诉讼，其功能主要是解决生态环境损害领域中的“政府买单”问题，贯彻损害担责原则。在出现突发环境事件等严重生态环境损害的情况下，地方政府基于职责需要立即介入调查，利用政府财政资金开展治理与修复活动，但缺乏向污染企业追偿的明确义务和有效途径，导致公共利益受损。生态环境损害赔偿诉讼将地方政府明确规定为重大生态环境损害索赔主体，能够发挥政府在诉讼能力、经费和效率等方面的优势。司法实践中需要明确生态环境损害赔偿诉讼与社会组织提起环境民事公益诉讼之间的分工与起诉顺位。为规范生态环境损害赔偿诉讼的法律适用，未来需要制定专门的《生态环境损害赔偿法》，以确立相关实体和程序规则。

关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；政府环境责任；损害担责

12.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系实证研究

作者：罗丽 （北京理工大学法学院）

内容提要：从对司法实践案例的实证分析来看，我国当前所构建的社会组织提起的环境民事公益诉讼、人民检察院提起的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼、地方政府作为赔偿权利人提起的生态环境损害赔偿诉讼、人民检察院提起的刑事附带环境民事公益诉讼等诉讼类型，在诉讼程序衔接上存在冲突问题。基于生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼制度的性质，赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼应优先于社会组织提起的环境民事公益诉讼，社会组织对生态损害赔偿制度规定范围外部分的损害环境公共利益的行为，有权提起环境民事公益诉讼，对生态环境损害赔偿诉讼是补充。人民检察院在提起公诉时发现行为人污染或破坏生态环境损害环境公共利益时，应首先通知赔偿权利人并督促赔偿权利人在一定期间内履行与赔偿义务人就生态环境损害赔偿事宜进行磋商及磋商不成提起生态环境损害赔偿诉讼的职责。没有合理理由，赔偿权利人不提起生态环境损害赔偿诉讼的，人民检察院有权就同一损害生态环境的行为提起附带环境民事公益诉讼。

关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；检察院刑事附带环境民事公益诉讼；实证研究

【中华法系案例】

13.北魏“殴主伤胎”案中的司法适用问题探析

作者：张一民 （北京大学法学院，北京大学法学院近代法研究所，哥伦比亚大学法学院）

内容提要：在北魏刘辉“殴主伤胎”案的司法过程中，灵太后扮演了重要的角色，她曾试图干涉本案的司法运作，提出从重处罚刘辉、容妃、慧猛及其兄长等五名当事人。一方面，我们可以看到，灵太后为提高本阶层女性在婚姻中的地位和权利的改革意识，另一方面，灵太后为女性群体所作出的努力是有限的。其背后因素是复杂的：既在于法律儒家化所呼应的是北魏的政治制度特征与汉化需要，也与鲜卑女性传统的演变有所关联。另外，导致这出皇室婚姻悲剧的原因，除了妇女史学者所强调的“男尊女卑”、“夫尊妻卑”倾向，与家庭史所关注的家庭成员角色塑造、夫妻二人的脾气秉性均有关联。这提醒我们，在解读传统中国的法律案件时，除了从女性主义的视角出发去关注传统法制中的制度性盲点，也需要规避“女尊男卑”的潜在倾向。我们所追求的良法之治，不应当是绝对对抗的性别主义。女性主义的视角将为中国法律史研究提供怎样的研究路径和思考范式，尚需摸索。

关键词：殴主伤胎；灵太后；制度；伦理；女性视角

《河北法学》2020年第4期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【专论】

1.我们需要什么样的生态环境问责制度？

——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境

作者：张梓太；程飞鸿 （复旦大学法学院）

内容提要“我国的生态环境问责制度是一项以党内法规和生态环境政策为规范基础，并以《环保督察规定》、环保督察制度和问责依据为主体构成的制度。在实践中，它也拥有着基层性、广泛性和严厉性三大特点。这样的属性和特点使得生态环境问责制度一方面对督促地方党委和政府履行生态环境保护职责，解决重大生态环境问题上大有裨益。但另一方面，也给地方政府带来了较大的政治压力，并继而影响到了生态环境损害赔偿制度的实施。在这种压力的影响下，如何引导地方政府积极提起生态环境损害赔偿诉讼就成为了亟待解决的问题。为此，我们首先需要构建生态环保领域干部容错机制，并实现生态环境问责制度法制化的改造，最后完成生态环境问责机制多元化的转变，以此赋予生态环境问责制度新的功能和使命。

关键词：生态环境问责；党政法治；中央环境保护督察；生态环境损害赔偿；地方政府

【名家论坛】

2.在“奴隶是会说话的工具”错译背后

——论罗马私法中的Instrumentum

作者：徐国栋 （厦门大学法学院罗马法研究所）

内容提要：“奴隶是会说话的工具”的错译基于对拉丁法律术语Instrumentum的理解错误，该词在本文的语境内并非“工具”的意思，而是“伴当”的意思，既包括无生命者，也包括有生命者。在农业经济的条件下，拉丁作者把土地看作中心物，把帮助土地发挥效用的诸要素看作土地的伴当，在遗嘱人有明示表示的情况下，土地应与其伴当一同移转，以此保持其生产力。在相反的情形，两者分别移转。罗马私法中还有职业性的Instrumentum、经营场所的Instrumentum、生活资料性的Instrumentum。Instrumentum概念在罗马私法中的存在表明，罗马人早就具有系统论的观念，认为各物并非孤立存在，而是相互关联存在或系统存在，而且人依赖一定的物而存在，因此以系统的方式处理中心者与其伴当的关系。

关键词：农场；附带伴当的农场；奴隶；遗赠；企业

3.民事程序规范层次论

作者：占善刚；刘洋 （武汉大学法学院）

内容提要：为保障民事诉讼程序适法流畅地推进，当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为，但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异，违背程序规范的诉讼行为未必无效，应当对民事程序规范作出层次划分，用以判明不同性质程序违法的效力状态。遵循程序正义与程序安定相平衡、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配的程序法理与解释方法，以程序规范的效力等级为依据，可以将民事程序规范划分为训示规范与效力规范，效力规范可进一步区分为任意规范与强行规范。以此层次论要求审视我国民事程序立法，其失范处主要有三。其一，二审发回重审的程序违法事由偏离发回重审的制度趣旨，且不符合例示规范的要求；其二，再审程序违法的诸事由分属不同层次，仅审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、诉讼代理权不合法三项违背强行规范且符合再审的补充性与谦抑性特质；其三，程序异议权的制度性缺漏肇致司法实践中大量违背任意规范的“一般性程序违法”缺乏及时有效的规制手段。应当依据科学的民事程序规范层次化理论对我国民事程序规范进行改进。

关键词：程序安定；诉讼行为；效力规范；任意规范；强行规范

4.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改

作者：李晓明 （苏州大学王健法学院）

内容提要：自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年，“正当防卫”几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改，但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东“于欢案”的出现与发酵，透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中“正当防卫”立法上的一些缺陷与不足，包括对“不法侵害”的解读及修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的“绑定”关系，刑法第20条第1、2款“正当防卫”概念的歧义等。指出，“明显超过必要限度”应具有行为上的独立性与条件上的主导性，“造成重大损害的”应修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。

关键词：正当防卫；“于欢案”；防卫过当；明显超过必要限度；造成不应有重大损害

【青年法学家】

5.民法上“法益”概念的探源与本土化

作者：孙山 （西北政法大学经济法学院）

内容提要：《民法总则》第126条中的“利益”，与我国民法学界持者甚众的狭义法益说中的“法益”含义大致相同，指的是权利之外应当受到法律保护的客体，是立法者为解决其预见性不足的弹性规范设计。上述界定与“法益”概念的原意不符，和刑法学界的惯常用法存在明显差别，属于概念移植过程中的本土化改造。“民事权利和利益”的二分法和狭义法益说在法理、逻辑上都不能成立，也不具备法益理论应当具备的分类、区分保护和评价功能，必然会造成立法表述与司法裁判说理中的冲突。“法益”概念的本土化界定，应当建立在共识的基础上，寻求统一的、适用于包括刑法、民法等在内的各个部门法的“法益”概念。“法益”是应当受到法保护的利益，此处的法既包括实然意义上的法律，也包括应然意义上的法。法益是权利的上位而非平行概念，《民法总则》第126条中的“利益”实质上是未被立法明文规定的未上升为权利的法益，未来修法时应将该条修改为“民事主体享有其他民事权利和未上升为权利的法益”。

关键词：共识；本土化；法益；利益

6.论中央与地方立法权限的划分标准

——基于公共服务理论的研究

作者：沈广明 （杭州师范大学沈钧儒法学院）

内容提要：实定法所确立的中央与地方立法权限的划分标准尚有缺陷，不能适应各地方因地制宜的治理需求。已有学理研究成果过于“重技术”而“轻理论”，缺乏深层次的价值指引，难以回应以上现实困境。公共服务理论为解决央地立法权限的划分问题提供了全新视角。在公共服务理论下，国家长久执政的正当性前提在于向人民提供良好的公共服务，国家行使立法权的目的在于组织公共服务，央地立法权限的划分同样应以公共服务为中心。中央立法的定位系制定为提供公共服务所设置国家机构、组织、制度等内容的框架性法律和部分直接规范公共服务的组织、运行的细则性法律，地方立法则系制定细则性法律。央地之间细则性立法事项的权限划分应当以“便利服务”为标准。

关键词：央地立法权限划分；公共服务；狄骥；中央立法；地方立法

7.论互联网社交在法治社会建设中的功能

作者：周恒 （郑州大学法学院）

内容提要：作为一个同法治国家、法治政府相区别的概念，法治社会命题致力于实现社会生活的秩序化、法治化，并尤其强调社会力量对国家法治建设的推动作用，试图借助多元社会主体的参与来型构法治发展的动力基础。准确认识当下的社会状况，充分挖掘现有的社会力量，是开展法治社会建设的正确路径。在当代，互联网信息技术的纵深发展日益改变着现代社会的交往模式，并塑造出互联网社交这一新型的社会关系形态。互联网社交的出现与发展孕育了以网络为介质的社会力量，使社会逐渐获取了同国家对话并参与国家法治建设的能力。互联网社交在法治社会建设中的功能可以从四个向度获得理解：互联网社交缔造着网络公共空间的公民品格；互联网社交孕育了网络社会的自治能力；互联网社交构成了民主参与的“非正式”渠道；互联网社交提供了权力制约的社会手段。

关键词：法治一体建设；法治社会；互联网社交；社会力量；法治功能

8.新股优先购买权性质之辩及其损害赔偿

作者：蔡大顺（湖北大学政法与公共管理学院）

内容提要：我国现行私法体系中存有诸多类型的优先购买权制度，公司法中的新股优先购买权即为其中之一。目前学界对股权转让环节中的优先购买权有比较多的论述，而新股发行环节的优先购买权制度并未引起学界应有的关注。公司实务中，新股优先购买权时常遭到控股股东的侵害，然现行法对侵害行为缺乏明确、清晰的法律责任规范，极易引发司法审判的混乱。从完善新股优先购买权的损害赔偿机制而论，对新股先买权的性质界定应突破权能分类视角下的形成权说，须从权利内容视角出发，将其界定为股权下的自益权，就其本质而言应为债权而非物权，其权能体现为请求权。先买权人主张损害赔偿的类型可分为公司的违约责任与控股股东的侵权责任，其中控股股东的侵权责任应为主要形态，其责任基础来源于对受托义务的违反。就优先权人主张的损害赔偿范围，可分为因控制力减损引发的经济性损失以及因新股价格涨跌引起的财产损失。

关键词：新股优先购买权；债权说；违约责任；侵权责任；损害赔偿

9.大数据下智能公交调度系统软件版权保护论

作者：刘丽霞 （燕京理工学院文法学院）

内容提要：智能公交调度系统软件版权保护是大数据时代信息技术和自动化技术与公交系统的需求相结合的必然要求，其对于从事软件开发的科技型中小企业对知识产权进行布局与运用具有促进从事相关业务的科技型中小企业软件开发、完善相关软件开发的科技型中小企业知识产权的布局与运用等价值。然而，当前存在保护对象范围需要扩展、开发和保护力度需要加强、专业机构和人才需要适度增设和有效培养，以及与从事软件开发的科技型中小企业合作不足等问题。因此，公交企业应从通过新功能开发、加大版权保护的总体投入、构建以版权保护部门为中心的版权保护制度体系，以及加强与从事软件开发的科技型中小企业合作等方面实施保护。

关键词：科技型中小企业；知识产权；大数据；公交系统；版权保护

10.新时代我国司法公信力的重塑

作者：吕中行；谢俊英 （河北经贸大学法学院）

内容提要：司法公信力是司法生命力的保障，重塑司法公信力是现代法治建设的重要内容之一，除了具有法治意义之外，还具有重要的时代意义。所以新时代背景下，以习近平同志为核心的党中央高度重视司法公信力的提高。在剖析我国司法公信力欠缺的历史缘由以及西方一些国家在重视司法权威的经验的基础上，全方位、多角度对影响我国司法公信力的具体原因进行分析，由此提出司法公信力的提升应该解决“严格司法”和“权利需有效得到救济”两方面的困境，并从四个方面为重塑新时代司法公信力提出了路径选择：司法程序的尊重、司法公正的目标，司法腐败的解决以及司法行为的公开。

关键词：新时代；司法公信力；严格司法；重塑；路径

【热点问题透视】

11.污染风险型公共设施选址中利益冲突的权衡与化解

作者：梁甜甜 （东北石油大学秦皇岛校区）

内容提要：利益的广泛存在导致利益冲突的不可避免，所以利益冲突体现在社会中的方方面面，污染风险型公共设施选址中就涉及到相关主体之间的利益冲突。这种利益冲突是基于某种范围内主体数量差别而引发的，主要表现为在市区范围内的公益与个益冲突，并呈现出一些特殊的表现形态。通过对污染风险型公共设施选址中利益冲突中的权衡因素进行分析，指出在法律中化解这种利益冲突的正确的主体权责配置模式，并创设主体之间进行良性互动的机制。

关键词：污染风险型公共设施；利益冲突；环境利益；公益；个益

【博士生园地】

12.个体工商户之主体性质与责任承担问题研究

——以民事诉讼法司法解释第59条为中心展开

作者：王刚 （复旦大学法学院）

内容提要：个体工商户已成为我国民营经济的重要组成部分。司法实务中个体工商户之主体性质及责任认定难以统一，既与实体法上对个体工商户主体性质界定的不甚明确有关，更有程序法上对个体工商户诉讼资格的观点转变影响。主要是民事诉讼法司法解释第59条与修订前的司法解释作了相反的规定，个体工商户应以登记的字号为当事人。司法解释对个体工商户诉讼资格的态度转变，引发司法实务上对个体工商户主体性质与责任承担的不同理解。在当前我国立法语境下，个体工商户分为登记起字号和无字号两种形态，应当根据《民法总则》及相关司法解释之规定内涵，对是否起有字号加以区分，尊重当事人意思自治和程序自治，准确列明当事人主体及进行责任认定。

关键词：个体工商；字号；诉讼资格；主体性质；责任承担

13.抵销抗辩既判力及其客观范围研究

作者：黄森林 （西南政法大学法学院，内江师范学院经济与管理学院）

内容提要：民事诉讼中的抵销抗辩虽然衍生于判决理由，但具有特殊性，即被赋予了既判力。但其特殊性也就要求了抵销抗辩产生既判力的情形有所不同。同时，抵销抗辩产生既判力也存在范围区间的问题，即客观范围。通过类型化的梳理，抵销抗辩在经过法院按照确定的审理流程实体审理后在抵销额度内产生既判力，无论是否认还是认可抵销抗辩，均产生既判力。也应当赋予“诉求债权和反对债权同时存在”和“诉求债权和反对债权因抵销而消灭”这两种判断以既判力。

关键词：抵销抗辩；既判力；客观范围；诉求债权；反对债权

【司法实践】

14.性侵儿童案中被害人陈述可信度判断研究

作者：吴慧敏 （最高人民检察院政治部）

内容提要：在性侵儿童案中，由于被害儿童身心特点，导致其作证能力和证言可信度常存在争议。但实际上年幼不是否认儿童作证能力的决定性因素。在性侵儿童案件中，要摒弃过度纠缠于对儿童作证能力的争议，将作证能力与证言可信度分开，肯定其作证能力，而着重判断证言可信度。通过对371份性侵儿童案件的裁判文书的分析可知，判断儿童被害人陈述可信度的因素与判断成年被害人陈述可信度的因素大致相同，同时实践中也结合儿童的特点提出了有针对性的考量因素。因此，对“童言”过于忌惮实无必要。在判断儿童被害人陈述可信度时，可以主要依靠判断被害人（证人）可信度的通常方法，同时更多地引入专家证人/辅助人帮助理解儿童行为和心理特点。这样将有助于解决儿童作证涉及的证明问题，更好地保护儿童权益。

关键词：儿童；性侵；作证能力；被害人陈述；可信度

《知识产权》2020年第4期要目

（CSSCI扩展版/北大中文核心）

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【学术研究】

1.新时代中国特色知识产权法理思考

作者：冯晓青（中国政法大学，中国知识产权研究会学术顾问委员会）

内容提要：中国特色社会主义进入新时代，对我国法治建设提出了新的要求，其中包括知识产权法治建设的要求。作为部门法理学范畴的知识产权法理学，是推进我国知识产权法治建设的重要理论武器。新时代中国特色知识产权法理具有自身特点和丰富内容。其中，知识产权法理学的内涵与定位、知识产权政策与发展、知识产权法的体系化和法典化、知识产权法律制度理性与价值追求、知识产权法律制度之有效运行、知识产权制度变革与发展、知识产权文化等尤为重要。中国特色知识产权法理学是当代中国知识产权法理论研究重大课题，值得深入研究。

关键词：新时代；中国特色；知识产权法理；知识产权制度与政策；知识产权法

2.新时代专利导航的理论构建与实践路径

作者：陈燕；孙全亮；孙玮（中国知识产权研究会；中专隆天知识产权运营股份有限公司；中国知识产权研究会学术部）

内容提要：当前，专利导航已进入国家宏观政策及规划的决策视野，应用价值巨大，社会影响力和关注度持续提高。审视已开展的专利导航项目实践发现，过于注重操作规范，对理论机理的丰富和发展不足，导致现有专利导航项目实施中存在若干具有共性的盲区或误区，亟待对专利导航的基本概念和基础理论等进行理性审视和深度思考。在澄清专利导航基本概念、内涵和作用机理的基础上，详细阐述区域规划类、产业规划类和创新主体类等主要类型专利导航的工作基本流程和实务操作要点，为项目实施方有的放矢地开展专利导航实践提供行动指南和理论支撑。未来，应加快建立以大数据为支撑的系统化的专利导航工作架构，适时丰富和完善基础理论和导航理念，优化工作机制，加强专利导航机制与创新决策机制的有机融合，充分发挥专利导航对产业技术创新的引领支撑作用，为我国产业真正走出一条自主可控的创新发展之路提供保障。

关键词：专利导航；理论构建；作用机理；工作流程；实践路径

3.论我国技术转让法律制度的完善

——以美欧在WTO相关诉告为背景

作者：马忠法；吴青曜（复旦大学法学院；复旦大学知识产权研究中心）

内容提要：为遏制我国进一步发展，美国和欧盟相继在WTO起诉我国存在“强制技术转让”。在澄清国内法律与WTO规则相符性的同时，我国已意识到完善技术转让法律制度的内生需要与此次美欧起诉具有相关性：我国并未出台专门的技术转让法，有关措施散见于诸多法律条文而妨碍了制度的整体效用。此外，我国未全面利用WTO例外规定对发展中国家的保护，致使本国劣势企业负担过高义务。为创设公平的技术转让法治环境并避免发达国家滥用技术保护，我国需整合有关法律规范，修正过时规定，依据技术转让所涉的贸易和投资不同属性区别立法，并积极通过国际规则寻求优惠待遇。

关键词：技术贸易；国际技术转让；法律制度；WTO争端解决

【专题评述】

4.云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解

作者：蔡元臻；白睿成（上海财经大学法学院；上海财经大学知识产权法研究中心）

内容提要：相较于其他的网络服务提供者，云计算平台在技术特征上具有服务的糅合性。云平台需要遵循“回避用户内容”的伦理要求，同时具有“糅合服务层级”的实践样态，导致其在适用避风港规则时在主体适格性和对策可能性等方面存在局限。我国应当坚持避风港规则在平台知识产权治理中的原有地位，作为回应，建议将以云平台为代表的新型网络服务提供者在立法中加以明确，强化避风港规则的包容性。必要措施上，秉承比例原则的思路，对于一般侵权行为，云平台可以采取相对缓和的“三振出局”结合合同责任的“分段式措施”；只有对于重复侵权、恶意侵权等情节严重的行为，方能采取“釜底抽薪”式的制裁手段。

关键词：云计算服务平台；避风港规则；比例原则；平台治理

5.电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路

作者：兰昊（浙江大学光华法学院）

内容提要：《电子商务法》“通知—删除”规则呈现出滥用和错误通知概率高，损失风险大，实质作用可能得不到发挥等问题，源于其对电商知识产权侵权治理效果的积极追求，以及因此形成的对传统“通知—删除”思路的改动式借鉴——允许在认为侵权情况下发出通知但不提供恢复选择，结果是这一“通知—删除”规则不具备诉前禁令的条件却具有类似的效果。现有完善思路意图让这套规则更接近真正意义的诉前禁令，却因忽视了两者的本质区别而难有成效。电子商务治理应该注重发挥利用平台的管控力，基于此形成的平台自治能够通过平台的实质性介入引导纠纷解决和提高处理效率，从而控制滥用、降低风险，缓解规则存在的弊端。实现平台自治一方面需要在不违背法律价值和不降低法律要求的前提下通过“约定—同意”的方式探索自治空间；另一方面需要在规范层面赋予平台一定的自治权限，让平台有权根据实际情况在收到反通知后确定采取必要措施的期限。

关键词：电子商务法；知识产权；通知—删除；通知—必要措施；平台自治；诉前禁令

6.电商平台知识产权保护问题研究

作者：祝珺（中国人民大学法学院）

内容提要：民事责任、行政义务、私权力控制的杂糅以及对商业利益的追逐，共同决定了电商平台在知识产权保护中的决策与行动。现实中，存在“通知—删除”规则在专利和商标侵权中难以适用、电商平台的审查义务与能力不匹配、义务面纱下的平台权力行使缺乏监督与制约等问题。应该从明确界定电商平台的知识产权保护义务与权力，完善电商平台知识产权侵权通知、移除规则，建立电商领域知识产权保护衔接机制，以及将电商领域知识产权恶意投诉纳入严重失信行为等方面促进电商平台的知识产权保护工作。

关键词：电子商务；知识产权；“通知—删除”规则；第三方义务；私权力

【百家争鸣】

7.商标注册制度中的“使用意图”要求比较研究

作者：郑悦迪（中国社会科学院大学）

内容提要：商标及其权利保护制度的产生基础和价值来源是诚实经营者对于商标的使用。为了有效地遏制商标恶意申请，我国2019年《商标法》第4条将“使用意图”作为商标注册条件之一，然而在行政审查和司法实践中如何具体落实这一要求尚不十分明确。通过比较研究我国与美国、英国和日本商标注册制度中的“使用意图”要求，以兼顾注册效率与公平为出发点，建议在我国商标注册程序中引入宣誓性的真诚使用意图声明。在注册申请指定的商品或者服务类别超出申请人的经营范围等特定情形下，适用使用意图说明制度辅助查明申请人的主观目的。申请人是否具有符合商标法规定的使用意图，需要结合事实因素以客观标准作出理性判断。

关键词：商标注册制度；使用意图；声明；说明制度；客观标准

【国际前沿】

8.美国《专利客体适格性审查指南》的最新修订及评述

作者：张韬略（同济大学法学院）

内容提要：因应美国联邦法院的判例变动，美国专利和商标局在近十年里频繁修订《专利客体适格性指南》（PEG），前五年的内容变化较大，但随着2014年之后Alice/Mayo测试法的确立，近五年的修订集中在对该测试法的小修小补之上。2019年两次最新修改就是完善该测试法、提高法律适用稳定性和一致性的努力。此次改革成果主要表现在归纳、提炼了近年司法判例，对抽象概念等司法例外予以类型化，而且细化了判断“指向司法例外”的步骤，从整体考虑司法例外是否被“整合”成适格的实际应用。这为审查员和业界提供了较清晰的指引。但如何明晰关键概念的范围，判断成功“整合”成适格客体，尚需很多努力。而且，以往可能会被驳回的许多专利申请，可以藉着新指南的要求进行修改，从而通过客体适格性的审查。我国新修订的《专利审查指南》所构建的客体审查制度是我国现有专利实践的总结，与美国虽有不同，但落脚点实质相似。

内容提要：专利客体；适格性；司法例外；抽象概念；审查指南

《电子知识产权》2020年第4期要目

（CSSCI扩展版）

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【学术研究】

1.论商标权人的商标使用义务

作者：孙国瑞；董朝燕 （北京航空航天大学法学院）

内容提要：在我国的商标注册制度下，实践中长期存在着“重注册、轻使用”的做法，商标恶意抢注、囤积现象严重。注册商标不使用不仅有违商标注册的目的，而且导致注册商标资源的浪费。而商标识别功能的实现，是以商标的使用为基础的。商标使用既是商标权人的权利，更是商标权人的义务。注册商标权的维持也往往以持续的商标使用为基础。为了保障商标使用义务的履行，需要通过规范义务不履行的法律后果，以督促商标权人真正地将注册商标投入使用。既让不使用的注册商标面临撤销风险，同时还应统一商标不使用的法律后果，对不使用的注册商标进行全方位的权利限制。以此，强化商标权人的使用义务，既是对我国商标注册制的纠偏，同时也是在制度体系上保障商标回归其真正功能。

关键词：注册商标；商标使用义务；商标权限制；商标法修改

2.“通知删除”规则的适用局限及出路

——以两则新型网络服务提供者案例为切入点

作者：倪朱亮；徐丽娟 （西南政法大学民商法学院；华东政法大学知识产权学院）

内容提要：“云服务器”、“小程序”等新型网络服务提供者的出现对版权法中“通知-删除”规则提出了挑战。就法律适用而言，《信息网络传播权保护条例》中的“通知-删除”规则对涉及网络服务提供者版权侵权案件提供了快速解决机制，在适用上具有优先性。从属性上分析，“小程序”属于《条例》所调整的自动接入、传输服务商范畴，而“云服务器”租赁服务不属于《条例》中的四类网络服务，应根据《侵权责任法》第三十六条有关网络服务提供者之规定予以界定。对这两类新型网络服务提供者均无法适用“通知-删除”规则，而应以《侵权责任法》第三十六条下的“通知-必要措施”规则予以调整。“通知-必要措施”规则之适用以注意义务的判定为核心内容。在必要措施的判定上，技术过滤措施是判定新型网络服务提供者是否履行注意义务的重要考量因素。

关键词：新型网络服务提供者；“通知-删除”规则；“通知-必要措施”规则；注意义务

3.数字音乐版权区块链技术保护的相关法律问题研究

作者：党玺；王万玉 （浙江理工大学；华东政法大学国际法学院）

内容提要：在当今数字版权时代，区块链技术因具有去中心化、防篡改、数据可靠等特点，在很大程度上能够解决数字音乐版权的确权难、收益难、维权难的问题。但是，它面临诸如无法鉴别数字音乐作品独创性、版权证明效力有限、有关监管体制不健全等法律适用难题。本文通过深入分析探讨这些现存问题，对比借鉴国外的相关先进做法，从技术工具和法律政策两方面提出了数字音乐版权区块链保护的具体措施，以期望促进我国数字音乐版权保护的发展，加快建设法治中国的新征程。

关键词：区块链；数字音乐；版权保护

4.《中美经贸协议》中商业秘密的规定及我国应对路径

作者：周作斌；李宁 （西安财经大学）

内容提要：商业秘密的保护已经成为了《中美经贸协议》规制的主要问题，《中美经贸协议》对我国商业秘密保护提出了更高的要求。通过从文本格式和文本内容两个角度分析《中美经贸协议》关于商业秘密的规定，指出我国商业秘密保护法律模式及现行法律关于商业秘密保护的规定存在的不足和缺陷。我国应当从宏观上转变商业秘密保护的法律模式建立商业秘密专门法保护制度，现阶段应当加强我国涉外经贸中商业秘密保护的法律规范、修改商业秘密的刑事保护规定、增大政府商业秘密保护中的义务。

关键词：商业秘密；保护模式；保密义务

5.人工智能技术对专利制度的挑战与应对

作者：孜里米拉·艾尼瓦尔；姚叶 （中南财经政法大学知识产权研究中心；德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所）

内容提要：人工智能在专利发明创造领域参与程度逐渐深化，对现行的专利法带来诸多挑战。一是人工智能算法的可专利主题。因人工智能算法看似与传统的数学算法一致而被视为“智力活动的规则和方法”，尽管存有争议，但从专利法促进新技术发展和“与时俱进”的时代使命出发给予其专利保护是较为务实的做法。二是人工智能时代的专利审查标准。针对传统专利性判断标准已在人工智能时代失灵，适当调整“专利三性”，确立适合于人工智能专利的“新三性”标准。三是人工智能生成发明权利主体的界定。在人为因素仍作用的弱人工智能时代，可以基于专利法中“二元主体结构”，承认人工智能作为发明人的资格，同时将专利权赋予人工智能开发者或管理者。四是人工智能专利侵权认定。在人工智能专利侵权责任承担主体上采取动态区分规则：区分人工智能不同的发展阶段；区分不同阶段人类介入因素的作用；区分不同阶段不同主体对侵权结果的作用等。

关键词：人工智能技术；专利客体；专利授权标准；专利主体资格；专利侵权认定

【专题研讨】

6.重大突发公共卫生危机下的药品专利强制许可

——现实需要、伦理因应与法律安排

作者：刘鑫 （中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：新型冠状病毒肺炎于2019年底在我国爆发并迅速扩散，引发了全国性的重大突发公共卫生危机。为实现特效专利药品的充分供给，实施药品专利强制许可是最为高效的选择，不仅可以消解药品专利市场运营中所固有的“反公有地”悲剧，同时也可以有效规避药品专利国际合作中技术劫持与贸易倾轧。对于以人为本的主体性原则和与人为善的有益性原则两项伦理准则的遵循，保证了药品专利强制许可实施的伦理正义；而对于药品专利强制许可申请主体扩展和药品专利强制许可补偿标准细化两项法律完善举措的采取，则使我国药品专利强制许可机制克服了自身缺陷，能够在实践中有序运行，为重大突发公共卫生危机的化解提供制度支撑。

关键词：药品专利；强制许可；公共卫生危机

7.全球合作抗击新冠病毒蔓延的知识产权对策（上）

作者：郑友德 （华中科技大学知识产权与竞争法中心）

内容提要：目前，全球正面临着新冠病毒肆虐引发的当代最大公共卫生危机的挑战。为了应对全球重大疫情，维护人类健康，保障人类福祉，各国政府、非政府机构、大学、科研院所、司法机构等近期就知识产权如何应对新冠病毒联手行动，纷纷出谋划策，制订并实施了一系列新举措，使知识产权成为抗击新冠病毒肺炎的一个有效法律工具。

关键词：开放共享；专利池；强制许可；新政

【法苑】

8.知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定

作者：商建刚 （上海知识产权法院）

内容提要：传统的民商事法律领域的实际损失通常是指权利人现实利益的减损，即直接经济损失，通常不将间接经济损失称为实际损失。从现有知识产权法律规则与司法实践来看，知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。目前司法实践确认的间接损失包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉的损失等。为充分弥补受害人的损失，价格侵蚀损失虽没有明文规定，在有可靠证据支持的范围内赔偿权利人价格侵蚀部分的损失，具有正当性。

关键词：知识产权；侵权；损害赔偿；实际损失

9.数字时代著作权刑法保护的机制向度

——兼论从回应到预防的范式演变

作者：李国权 （西南政法大学）

内容提要：通过对著作权犯罪立法规范与司法适用的实证考察发现，我国以往灭火式被动回应的刑法规制存在着过度扩张解释违反罪刑法定的基本原则、滞后的立法无法实现著作权的全面保护等弊端。数字时代著作权的刑法保护理念应进行从被动回应到主动预防的范式转换，保护范围应从关注核心到覆盖边缘。完善路径是在司法层面上，区分不同类型的网络服务提供商进行规制；在立法层面上，应对商业性提供规避手段的“预备行为”进行犯罪化，增设“向他人提供非法规避技术保护措施的设备、服务罪”。

关键词：著作权刑法；复制发行；非法规避技术保护措施

《法治研究》2020年第4期要目

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