医生偷换精子，行为如何定性？

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作者： 乔蕾（安徽省铜陵市郊区人民检察院 彤） 原题：医生在“试管婴儿”医疗活动中偷换精子的行为如何定性

图文无关

一、案情简介

2020年，王某、李某夫妇通过“试管婴儿”产下一子，后经DNA鉴定发现孩子与丈夫“王某”不存在血缘关系。

经查，为王某夫妇进行“试管婴儿”的主治医生赵某因个人家庭不和对社会不满，在医疗过程中以自己精子替换了王某精子为李某进行“试管婴儿”手术，导致李某生下其与赵某的“试管婴儿”。

案发后，公安机关进一步侦查发现，赵某用同样手法作案多起，多名被害人已产下“试管婴儿”。

二、分歧意见

近年来，人工授精、试管婴儿等辅助生育技术在我国迅速发展普及，辅助生育手段在为不孕不育家庭带来帮助的同时，也引发了诸多社会伦理争议。

一些不法分子为获得非法利益或满足个人目的，滥用辅助生育技术，在实施人工授精、试管婴儿手术时违规操作，引发了一系列人类伦理、社会秩序方面的问题，为社会治理埋下严重隐患。

但是由于当前我国在人工辅助生育技术方面的立法尚未健全，仅少数行政法规中对相应行为有所规定，且处罚力度较弱。考虑到违规滥用辅助生育技术行为可能对社会伦理秩序和被害家庭造成的严重伤害，民事和行政手段显然不足以实现对这一严重危害行为的防范和惩治。

那么在当前犯罪理论和法律规定下，能否以刑事法律对该类行为进行防范，应以何种罪名定性处罚？

目前实践中主要存在以下争议观点：

第一种观点认为，试管婴儿手术中医生以自己的精子替换被害人丈夫的精子，将受精卵植入妇女体内，与偷换精子进行人工授精的行为类似，可参照学者对医生在人工授精中类似行为的定罪观点“至于医师未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液为其人工授精者，类似于刑法第225条所定的乘机奸淫罪（对于妇女乘其心神丧失或其他相类似之情形，不能抗拒而奸淫之者，处3年以上10年以下有期徒刑）。以强暴胁迫为之者，类似于刑法第221条所定的强奸罪（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪，处5年以上有期徒刑），应从重处罚。以诈术使妇女误信其为夫之精子，而听从人工授精者，类似于刑法第229条所定的诈使听从奸淫罪，亦应从重处罚”，以强奸罪定罪处罚。

第二种观点认为，医生未经同意将人类胚胎置于女性子宫之内的行为，能够引起女性生理的变化，严重影响其正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的身体和心理健康，从本质上讲属于伤害行为，应当以故意伤害罪定罪处罚。

第三种观点认为，医生在实施试管婴儿医疗活动中，应该按照约定在授权的范围内内实施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情况下实施医疗活动的行为违反了医疗活动规范，构成非法行医罪。

第四种观点认为，医生违背被害人意愿故意替换精子，在明知被害人的合同目的已根本不能实现的情况下，隐瞒事实，使得被害人陷入错误认知，向医院支付了相应的医疗费用，造成了财产损失，可以诈骗罪定罪处罚。

三、评析

笔者认同第四种意见，理由如下：

（一）本案中，医生偷换精子的行为虽然侵犯了多种法益，危害极大，但是其侵害的被害人的生命健康权和社会公序良俗等法益因法无明文规定无法定罪，认定为强奸罪或故意伤害罪的意见难以成立。

一方面，依照我国现有刑法规定及理论通说，采取欺骗手段授精的行为，难以认定为强奸罪的“与妇女发生性交的行为”，同时，因试管婴儿技术是体外将精子卵子结合后，再将受精卵植入母体，更难以符合强奸罪中客观行为标准。

另一方面，植入胚胎及生产确实会对妇女的身体健康权造成一定影响，但是尚无科学依据对此予以明确，司法实践中也不可能对这种影响作出伤情等级的鉴定，因此，认定故意伤害罪的意见也难以成立。

（二）对于认为医生偷换精子构成非法行医罪的意见，笔者认为该意见具有一定道理。

司法实践中，2019年“基因编辑婴儿案”中，行为人因非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，被认定为非法行医罪。

但是，值得注意的是，该案与“基因编辑婴儿案”存在的明显区别是，基因编辑婴儿案中，行为人实施的以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动是明确为法律法规禁止的，因此行为人并不具备实施这一医疗活动的资格，认定其“不具备资格擅自从事医疗活动”符合法律条文含义的通常理解。

但是本案中，行为人作为主治医师本身具备实施“试管婴儿”生殖医疗活动的资格，这种资格要求是总体上针对某一类特定的医疗活动而言的，不因具体操作过程中精子是此人或彼人的而有所区别。

从客观行为及侵害客体角度看，行为人偷换精子的行为非法性在于违背了被害人的意愿超出被害人授权，而非违反相关资格性法律法规，主要危害的客体的不是国家对医疗活动的管理秩序，而是被害人的身体精神以及生殖这一特别行为可能关联的社会伦理秩序。

将具备相应医疗活动资格的行为人在医疗活动中的违反规范行为认定为非法行医中的“不具备相应资格”具有一定超出法律条文字面含义的扩大解释倾向，需要有权解释机关予以明确。

（三）从客观方面来看，医生偷换精子的欺骗行为侵害的客体除了被害人的生命健康权和国家的社会管理秩序以及社会公序良俗之外，同时侵害的还有被害人的财产权利。

案例中，医生以偷换精子手法作案数起，在与被害人达成医疗合同前，隐瞒自己欲偷换精子导致被害人的合同目的根本不可能实现的事实，在医疗活动过程中又实施了“偷梁换柱”的欺骗行为，使被害人陷入错误认知，认为医生履行了以其指定卵子精子进行“试管婴儿”活动的合同义务，为其实现了生育自己儿女的目的，而向医院支付了相应费用，造成了财产损失。

（四）从主观方面看，行为人对自己隐瞒欺骗行为导致的被害人自愿交付费用处分财产的行为是明知的，可以认定其具有非法占有故意。

有争议意见认为，行为人因家庭不和对社会不满而实施行为，不符合诈骗罪非法占有目的要求，不构成诈骗罪。

笔者认为，此处有必要对犯罪目的和犯罪故意进行区分。我国刑法条文规定，诈骗罪是指诈骗公私财物数额较大的行为，并未明确要求诈骗罪需以非法占有为目的，理论中对“以非法占有为目的”是否为诈骗罪构罪的主观要素存在诸多争议。

笔者认为，犯罪目的作为行为人对犯罪结果的内在意向和动机，不等于刑法中犯罪故意的意志因素，不是犯罪构成要件上的主观要素。即使行为人实施欺骗行为的目的不是为了非法占有财物，但如果其明知自己的欺骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生，即可因其具备主观故意而构成诈骗罪。

如果以非法占有目的作为构罪主观要素，要求在具备犯罪故意的基础上，还要具备特定的犯罪目的，会导致难以被客观事实证明的内心动机、意思成为犯罪是否成立的决定因素，即使行为人在犯罪故意下实施了犯罪行为造成了法益侵害后果，也可能因为内心不具备某种特定动机和意向而无法成立犯罪，这显然不符合主客观一致的构罪原则。

本案中，医生偷换精子的行为已经超出被害人和医院之间医疗合同的内容，是医生为满足个人目的而进行的个人行为，但其隐瞒自己不欲按照被害人要求实施特定内容的医疗活动的事实，使被害人在原本的合同目的根本不可能实现的情况下，自愿为医生的个人行为向医院缴纳了相应的医疗费用。

行为人明知欺骗隐瞒行为会使被害人处分财产，产生财产损失的危害后果，放任了这种结果的发生，符合刑法上非法占有的主观故意要求。

综上，笔者认为，对医生在“试管婴儿”医疗活动中偷换精子的行为，在当前刑法体系无针对性特别规定情况下，以诈骗罪定罪处罚符合刑法犯罪论标准。当然，诈骗罪可能还不能全面评价这一行为的主观恶性和客观危害，应当尽快从刑事立法层面上对这一行为以更严厉的定罪和刑罚予以规制，预防滥用生殖辅助技术可能产生的社会风险和社会危害。

编后

强奸、故意伤害、非法行医的无罪理由，文章都分析到了！

唯有诈骗罪也存在问题：

一是试管婴儿的费用应该是支付给医院，不由医生占有。

二是医生意图是找人生子，不是谋财。

三是别人养崽的抚养费应该也不算诈骗金额，母亲是真的本要承担一半？算到十八岁还是现在支付的？这些钱算不算诈骗罪中的“交付”或“占有”？

四是即使认定诈骗，建议原文考虑合同诈骗，并调整动机与目的的关系。

如果按照这种思路，这起案件本质上侵犯人身权，以侵犯财产罪论处是否有些尴尬。

不过，对于医疗伦理，我们的法律真的太滞后了！

非法制造生命——善与恶？罪与罚？

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