主播在直播间翻唱如何定性？

直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。随着直播网站的兴起，主播在直播间利用音乐、视频资源进行翻唱的方式不断丰富，与此同时，版权问题也浮出水面。在此类纠纷中，对主播在直播间翻唱究竟是侵犯权利人的表演权还是著作权法中的其他权利，业界存在争议。有观点认为，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法中其他权利的控制范围。笔者认为，主播在网络直播中翻唱歌曲可能会侵犯该歌曲的表演权而非其他权利。笔者从反向排除法和正向推演法两个视角进行分析。

众所周知，著作权属于对世权、绝对权，“绝对权法定”是物权法定的当然延伸，刚刚颁布的民法典第一百一十六条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”按照“绝对权法定原则”，著作权的种类和内容由法律明确加以规定，不能由当事人通过约定而创设。恰如诸多学者所言，以弹性模糊的“其他权利”兜底，不仅不符合商业实践，更会颠覆“绝对权法定”这一基本原则，降低行为自由和经营活动的可预期性，陷社会大众于随时可能被控侵权的境地，应当避免在司法裁判中适用。

不难理解，法官在审理直播歌曲类版权纠纷时，在对表演权、广播权、信息网络传播权及其他权利进行比较和取舍之前，早已预设了其他权利。当其合理性基础站不住脚时，法官会考虑适用其他权利类型。由于网络直播缺乏“无线电”传播环节，也不是对已广播的作品进行有线传播、转播或以其他方式二次传播，故从字面上难以纳入“广播权”调整。又由于网络直播不属于“交互式”传播，即公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，故也不属于信息网络传播权的范畴，剩下的也就只有表演权了。

如果说反向排除法只是一种无可奈何的权宜之计，那正向推演法则更能巩固认定的正确性，因为文义解释优先于体系解释。按照著作权法第十条的表述，表演权控制两种作品利用方式：“活表演”，即公开表演作品；“机械表演”，即用各种手段公开播送作品的表演的权利。网络直播歌曲演唱的行为之所以不属于“机械表演”，关键原因并不在于其不是近距离物理空间内的“播送”，不是通过机器设备如留声机、扬声筒“二次播送”已经被人表演后的作品，而在于其本质上属于以人的声音、表情、姿态或技巧来演绎再现作品，具备“活表演”特征。

“活表演”是以人为主体来演绎表达已有作品，并将表演成果“即时公开”，故但凡是“即时公开”的表演行为，无论是近距离面对面的接触，还是除无线电广播方式直播之外远距离借助直播技术而获及，都属于“活表演”范畴。无疑，网络直播歌曲演唱满足“活表演”的所有构成要件，其与传统意义上的“活表演”的唯一区别仅在于演唱者与听众并不同处于所谓的“现场”即近距离的物理空间内，但“现场”并不是“活表演”的法定要件。

退一步讲，即使“现场”属于“活表演”的要素，网络直播间也足以构成“现场”，因为随着电视直播及流媒体技术的普及，千里之外一屏之隔的观众早已觉得自己身临其境就在现场。任何一个词语的含义，都不是天然固有的或唯一不变的，而是取决于解读者所处的时代语境以及是否达成了共识。换言之，认定侵犯何种权利实际上是一项法律适用工作，其不仅要合乎逻辑及条文的字面含义，更要符合社会的普遍认知与行业惯例，保证裁判的可接受性。直播平台上的主播在相对封闭的物理空间内演唱歌曲，并借助影音设备和流媒体技术将这一精彩的、动态的表演过程即时传播出去让粉丝们看到，这与在音乐厅里欣赏一位歌手的演唱并无本质区别。

顾名思义，表演即“公开地演绎已有作品”，它既含有实施者个性化表达乃至改编、创新的成分，又含有将演绎成果展现在观众面前即“传播出去”的成分，故网络直播歌曲演唱行为完全可以被“表演权”概念所涵摄。