退赃可以从宽处罚、免除处罚的法律依据

来源|吴云

1.《刑法》分则第383 条第 3 款规定退赃时贪污罪的从宽处罚，而第386条又参照第383条规定处罚。这就意味着对于贪污罪与受贿罪而言，退赃可以从轻、减轻或者免除处罚。

2.《监察法》第31条，对于积极退赃的，监察机关在移送人民检察院时可以提出从宽处罚的建议。

3.《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条第2款、第18条、第51条退赃是衡量认罪认罚的重要条件。

4.《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号）第8条积极退赃的可以依法从宽处罚。

5.《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字〔2019〕4号)第140条、第463条规定退赃可以做出不批准逮捕或者不予逮捕的决定。

6.《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第6条第3款，退赃可以从轻、免除处罚和不认为是犯罪。

7.《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号）第3条和《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号）第3条，退赃是审查逮捕“社会危险性较小”没有逮捕必要的条件。

8.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）第9条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第11条规定，退赃是从宽处罚、不起诉或者免予刑事处罚的条件；

9.《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号），第三点“常见量刑的情节的适用”中明确了“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

10.《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（高检发未检字〔2017〕1号）第160条和第181条分别规定退赃的可以不逮捕和附条件不起诉。

11.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）第10条，退赃的可以不起诉或者免予刑事处罚。

12.《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》( 法释 2016］23 号) 中规定退赃是减刑、假释的消极条件，即不积极退赃不认定其“确有悔改表现”，从而就不符合减刑、假释的基本条件。

13.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）中，对退赃主要是规定了当犯罪分子符合判处死刑的情形时，可以被认定为不是必须立即执行，可以判处死刑缓期二年执行的量刑情节。

14.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第6条，退赃是免除刑罚的条件。

15.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第2条规定，退赃是酌情从宽、免予刑事处罚、一般可不认为是犯罪的条件。

16.《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》（法释〔2014〕5号）第5条、《人民检察院办理减刑、假释案件规定》（高检发监字[2014]8号）第7条和《司法部关于贯彻中政委〔2014〕5号文件精神严格规范减刑、假释、暂予监外执行工作的通知》（司发通〔2014〕38号）第2条都规定，退赃是检察机关对罪犯减刑、假释的重要考察内容。

17.《中共中央政法委关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》（中政委﹝2014﹞5号）第1条，退赃是从严把握减刑、假释、暂予监外执行的实体条件。

18.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕25号第5条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第5条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第7条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第3条都规定，退赃是不起诉或者免予刑事处罚的条件。

19.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中则明确将退赃定位于法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查的影响量刑的情节。

20.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》（法发[2010]47号）第3条规定退赃是酌定量刑的情节。

21.最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知（法发〔2010〕9号）第12条，不能退赃的应从严处罚，第20条，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。

22.最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕13号）第4条第4款，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

23.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实做好治理商业贿赂专项工作的通知》（法[2006]67号）第4条，退赃可以依法从轻、减轻或者免予处罚。

24.《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第9条和第16条分别规定退赃是不认为是犯罪和宣告缓刑的条件。

25.《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第4条，对于犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有全部退赃并有悔罪表现的，可以单处罚金。

26.2019年7月6日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于敦促走私废物违法犯罪人员投案自首的公告》和2018年8月23日实施的《国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》规定积极退赃的可以减轻免除处罚。

27.最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第5条规定，“挪用公款数额巨大不退还”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。据此，一审宣判前退赃，则被告人均无须在十年以上有期徒刑或者无期徒刑档次量刑。

概括起来，涉及退赃的法律规定有30余个，其中13个是具体罪名，包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、非法采矿罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，虚假诉讼罪，走私废物罪。涉及从宽、免除处罚23个，涉及不逮捕的3个，不认为是犯罪的4个，不起诉的4个，涉及刑罚执行的有3个。不难看出，现行法律法规对退赃的法律后果规定的较为完善，从不认为是犯罪、不逮捕、不起诉、从宽、免除刑罚、刑罚执行都有详尽的规定。