允道刑辩团队：公安掌握犯罪事实后，电话传唤能构成自首吗？

【导读】

自首作为一种法定的从轻、减轻情节，在刑事辩护中往往成为辩护律师的切入点之一。根据法律规定，犯罪嫌疑人自动投案且如实供述的构成自首。但是在司法实践中，面对形式多样的自首行为如何认定自动投案与如实供述往往存在较大争议。那么在公安机关掌握犯罪事实的情况下被电话传唤到案并如实供述能否构成自首呢？

【案情简介】

某公司因涉嫌诈骗罪，公安机关于8月5日对相关人员进行抓捕。在对相关人员进行讯问后，公安机关已掌握基本案件事实，且认为已经从公司辞职的张某存在犯罪嫌疑。于是公安机关电话通知张某家属并告知张某涉嫌犯罪的情况，要求其家属提供张某的联系方式。9月6日张某电话联系民警，民警通过电话告知其自行前往派出所说明情况，张某如约于次日前往派出所，并如实供述犯罪事实。

【帅正轩律师评析】

我国《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据法条可得，自动投案且如实供述构成自首。

在司法实践中，自首的行为呈现出形式多样化的特征，如现场待捕型自首、电话传唤型自首、亲友送首等形式。在司法实践中对于自首的认定也存在较大的争议。本文主要探讨公安机关掌握犯罪事实的情况下被电话传唤到案并如实供述的，是否能构成自首。其实上述问题的主要争议焦点在于，公安机关掌握犯罪事实的情况下被电话传唤到案是否属于自动投案？

一、我们要厘清电话传唤到案是否属于自动投案。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人经公安机关电话传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

1.传唤不属于强制措施。我国《刑事诉讼法》明文规定了5种强制措施，分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。传唤和拘传不同，传唤是通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，《刑事诉讼法》也并未将传唤包括在强制措施之内。故被电话传唤后归案符合《解释》规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间范围。

2.经电话传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的主动性和自愿性。犯罪嫌疑人经电话传唤后，其人身仍属于自由状态，没有任何外力强制，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃之夭夭，而其能主动归案，即具有归案的主动性和自愿性。

3.将电话传唤到案认定为自动投案符合立法本意，且有案例可循。《解释》把“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”；“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”等情形都规定为“视为自动投案”。《解释》将上述两种非典型的归案行为都规定为自动投案，而仅仅受到电话传唤便直接归案的行为人具有更明显的投案主动性和自愿性。根据“举重以明轻”的原则，经电话传唤到案应当视为自动投案，也符合立法的本意。

最高人民法院公布的刑事指导案例第354号——王春明盗窃案中认定：犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。在《人民法院报》2011年1月13日第7版中收录的崔清玉等人故意伤害案中认定：犯罪嫌疑人接到公安机关电话传唤到案，因电话传唤并非强制措施，又能如实供述犯罪事实的，应依法认定为自首。故经电话传唤到案可以认定为自动投案，不仅有案例可循，且符合最高院对该种非典型投案行为应当认定为“自动投案”的指导精神。

二、在公安机关已掌握犯罪事实的前提下，电话传唤到案是否属于自动投案？

对于此，司法实践中争议较大。笔者认为，认定自动投案与公安机关是否掌握犯罪事实并无直接关系。公安机关掌握犯罪事实的情况下被电话传唤到案依然可以认定为自动投案。

1.是否自动投案应从行为人主观方面考察，关键在于判断投案是否基于行为人的意志，而不是取决于办案机关是否已经掌握犯罪事实。嫌疑人投案的动机各不相同，有的是慑于法律的威严，有的是为了争取宽大处理，有的是出于真诚悔过，但不同的动机并不影响投案的主动性和自愿性。只要嫌疑人在人身自由之时，出于真实意愿，选择将自己置于办案机关的控制之下，就应该认定嫌疑人具有投案的主动性和自愿性。

2.现有法律法规并未规定认定自动投案需以公安机关尚未掌握犯罪事实为前提，只要符合《解释》第一条第（一）项规定的情形就应认定为自动投案。根据《解释》第一条第（一）项所规定的情形，在嫌疑人所涉犯罪事实被发觉的前提下，对于“自动投案”所限定的客观条件为“嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”，若以公安机关先行掌握犯罪事实而排除“自动投案”的适用，显然前后矛盾，与《解释》的规定完全不符。此外，浙江省高院审理的杨万子等强奸案【（2013）浙刑三终字第133号】中认定：“扬万子的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定，原判未认定其自首不当，应予纠正。”可见，浙江省高院支持在公安机关掌握犯罪事实的情况下被电话传唤到案构成自动投案的观点。

3.在职务犯罪中，有实务观点认为：在办案机关已掌握具体犯罪线索的情况下，犯罪嫌疑人接到办案机关电话通知后到案的，不属于自动投案，不能认定为自首，仅属于坦白。

该观点主要论述的理由是接到办案机关的电话通知后再到案，投案的主动性、自愿性较小，一般不应认定为自动投案。电话通知到案，属于办案单位行使调查权和侦查权的具体表现，是办案单位已经采取的调查措施之一。犯罪线索已被办案单位所充分掌握，既没有节约司法资源，也缺乏归案的主动性。

笔者认为该观点是对自首的相关规定及其司法解释的错误理解，于法无据。

①行为人经电话通知到案的，其仍具有归案的主动性与自愿性，应当认定为自动投案，前文中已论述，在此不再赘述。

②《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务自首意见》）第一条规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据《职务自首意见》的文意，在犯罪事实被办案机关掌握的情况下，嫌疑人经电话通知后到案是否属于自动投案的关键在于，电话通知是否属于调查谈话，是否属于调查措施。笔者认为电话通知是调查谈话之前的行为，且不属于一种调查措施。第一，办案机关电话通知嫌疑人到案，通话的目的主要是向嫌疑人传达其可能涉嫌犯罪，希望嫌疑人能主动到案接受调查的信息，仅起到通知的作用。嫌疑人在接到电话通知时具有一定的人身自由，其可以选择到案接受调查谈话，也可以选择拒不到案，即正式的面对面调查谈话能否成功启动，取决于嫌疑人接到电话通知后能否到案。故电话通知是调查谈话之前的行为。第二，根据《监察法》第四十一条的规定：调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。该条文对具体的调查措施进行了列举，且规定了调查人员实施调查措施应当出示证件，出具书面通知等程序上的要求。显然，电话通知不属于调查措施，在通话中办案机关也不可能对嫌疑人进行实质性的调查。上述观点中，把“电话通知到案”扩大地理解为一种“调查措施”，不符合群众的一般认知，也不符合现有的法律规定。

③上述观点以犯罪线索已被办案单位所充分掌握，既没有节约司法资源，也缺乏归案的主动性为由，否定自动投案的认定，是片面的，同时也缺乏逻辑。自首制度的设立，不仅仅是为了节约司法资源，同时也是用来考量犯罪嫌疑人主观恶性大小的一个重要指标，且自首制度能敦促在逃人员积极投案，降低社会的危险性，所以并不能因为没有节约司法资源而否定自动投案的认定。此外，犯罪线索是否被办案单位所充分掌握与归案的主动性毫无逻辑上的关联性。

④汤某胜、汤某文、汤某成犯贪污罪一案【（2015）穗萝法刑初字第95号】中，法院认为三被告人均系在接到侦查机关的电话通知后主动到侦查机关投案并如实供述犯罪行为，在此之前三被告人尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，三被告人的犯罪行为虽已被掌握并立案侦查，但三被告人的行为符合自动投案并如实供述犯罪事实的自首条件，三被告人行为是否能认定为自首不以侦查机关是否已掌握犯罪事实为必要条件。由此判例可见，只要嫌疑人在尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施之前，经办案机关电话通知到案的，都应当认定为自动投案，而非取决于办案机关是否已经掌握了犯罪事实。

综上，笔者认为，职务犯罪亦或是其他犯罪，在公安机关已掌握犯罪事实的前提下，电话传唤到案均属于自动投案。诚然，嫌疑人经电话通知到案，虽与未接到任何通知即主动、直接向办案机关投案有所区别，但无论是从司法解释、刑事政策的角度，还是从司法经济的角度来看，接到电话通知后到案都应视为自动投案，如果又如实供述的，都应认定为自首而非坦白，在此基础上，在刑罚裁量阶段，再根据具体事实、情节、动机等主客观要素，决定从轻、减轻处罚的相应幅度，从而维护刑罚适用的统一性和严肃性。

回到本案，公安机关虽然已经通过讯问同案犯掌握了犯罪事实，但嫌疑人张某主动电话联系公安机关，并如约前往办案机关后如实供述了犯罪事实。第一，本案中嫌疑人张某系主动联系公安机关，体现了比以往判例更强的投案主动性和自愿性；第二，本案嫌疑人张某属于电话传唤型到案的，电话传唤不具有强制性。因此，应当认定嫌疑人张某属于自动投案，张某投案后，如实供述了犯罪事实，成立自首，依法应当从轻、减轻处罚。

自首是我国刑法中一项重要的制度，其是宽严相济刑事政策的具体体现。自首制度的设置有利于节约司法资源，提高打击犯罪的效率，同时，自首也是衡量嫌疑人主观恶性的重要指标。自首制度设置的本意是嫌疑人通过自首获得从轻、减轻的处罚，向社会传递正向的价值导向。电话传唤到案，以世人的眼光看，行为人就是主动投案的，若不予认定，必然给社会传递反向的价值导向，不仅违背了立法本意，同时也会大大削弱自首制度的作用。因此，笔者认为，自首的认定应当“宽”而非“紧”。