“长臂管辖”是个什么浪？

这是邬健敏师姐的第6期分享

作者 l 邬健敏师姐

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近日，据报道，瑞幸咖啡财务造假一案，中国证监会已经派驻调查组多日，正在对瑞幸的财务状况进行审计。此外，公司已被公安、工商等部门接管，造假库源被挖走，全部数据上交有关部门待查。随之，瑞幸也发布公告称正在积极配合市场监管部门工作。

上市主体的瑞幸咖啡是一家注册地在开曼群岛，经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市的公司。也就是说，它是家纯海外公司。

不过，瑞幸的主要业务，确实是通过注册在厦门的境内公司开展的。所以，公司严重的造假行为，确实严重扰乱了中国境内的市场秩序。这点，没毛病。

同时，瑞幸咖啡海外上市以后，也有数百位中国境内投资人，以各种方式投资于该公司上市的股票。财务造假丑闻曝光后，这些投资人损失惨重，一夜巨亏数百万元的，也大有人在。

应该说，这些境内投资人，因为公司造假，合法权益被侵犯。他们需要维权。目前，已有数十位投资人委托律师提起集体诉讼。

01

饱受争议

超越一国主权的管辖：长臂管辖权

我们要知道，今年3月1号，新《证券法》开始实施。其中第二条第四款就明确规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”

以前，国内投资者要在中国法院起诉一家境外上市公司，简直是不可想象的。

而现在，除了瑞幸上市地——美国SEC和投资者开始追责瑞幸造假，中国证监会也发表声明，称“中国证监会愿意与包括美国在内的境外证券监管机构加强合作，共同打击跨境违法违规行为，依法保护各国投资者合法权益”。

事实上，在中国加入的国际证监会组织(IOSCO) 多边备忘录等合作框架下，中国证监会已数十次向包括美国证监会和美国公众公司会计监督委员会(PCAOB) 的多家境外监管机构提供境外上市公司的审计工作底稿，协助他们的调查工作。

那么，新证券法的修订，以及这次针对瑞幸的调查和打击行动，是不是意味着中国政府也将开始行使“长臂管辖权”（Long ArmJurisdiction）呢？

其实，境内投资人起诉造假的海外公司，或者中国证监会、工商、公安部门的调查行动，新证券法的修改，这些都不是中国要行使“长臂管辖权”，只是正常的法律程序而已。

而长臂管辖，往往是超越一国主权的管辖行为，合理合法与否，在国际上一直存在巨大争议。

02

厘清本质

何为长臂管辖权？

我们来好好理清下概念和本质。

传统上认为，“长臂管辖权”的鼻祖是美国。而根据一些学者的研究，应该再往前追溯到宗教组织，美国是将其充分发扬光大。

因为宗教不承认国界障碍，在政教合一的状况下，宗教的长臂管辖屡见不鲜。中世纪被梵蒂冈判处火刑的绝大多数都不是教皇国的人，甚至不是意大利人。

除了死刑还有各种惩罚，例如，害怕被梵蒂冈惩罚的哥白尼是波兰人，被梵蒂冈判处有罪的马丁·路德是德国人等。

这些，绝大多数都是超主权、跨国界的行为。直到今天，梵蒂冈依然坚持中国境内的主教要由它来任免，包括对中国的某些不符合梵蒂冈标准的神职人员处以“绝罚”，都体现了西方教会千年如一的长臂管辖传统。

早在中国的大清朝，一些流氓、地痞、无赖就利用宗教的长臂管辖传统，皈依到传教士麾下，成为“教民”寻求教会的保护。

当这些“教民”犯了法或者与中国人发生纠纷，传教士往往会出面保护他们，不允许中国政府惩罚“教民”。传教士甚至还会通过本国外交官向清政府的总理事务衙门提出交涉。轻则要求放过违法的“教民”，重则要求清政府惩罚依法办事的清朝地方官员。

传教士和外交官在中国保护与惩罚中国人，都属于长臂管辖。所以，长臂管辖的真正源头应该是外国教会。

而这些传教士，包括外国商人、旅行者等，在大清朝，甚至享有“治外法权”。在中国近代史上，“治外法权”是屈辱的标志之一。“治外法权”和“长臂管辖”有相通性，但又不同。

“治外法权”的对象是在他国的本国公民，一般是受特殊保护，不受他国国家的管辖。

而“长臂管辖”针对的是非本国公民，只要其行为实质影响本国利益，就可以行使管辖权。

美国既是宗教传承力量很强大的国家，又是个联邦制国家，各州都有立法权。如果非本州公民在本州犯法或与本州产生司法纠纷怎么办？教会千年沿袭下来的“长臂管辖权”，就可以拿来解决此类争议。

03

长臂作精

美国：用本国的国内法替代国际法

在几十年的司法实践中，美国制定的《美国冲突法重述》清楚列举了行使长臂管辖的十项标准，它们也被统称为“最小接触”原则。

长臂管辖“最小接触”十项原则：

（1）当事人在该州出现；

（2）当事人在该州有住所；

（3）当事人居住在该州；

（4）当事人是该国国民或公民；

（5）当事人同意该州法院管辖；

（6）当事人出庭应诉；

（7）当事人在该州从事业务活动；

（8）当事人在该州曾为某项与诉因有关的行为；

（9）当事人在国(州)外做过某种导致在该州发生效果的行为；

（10）当事人在该州拥有、适用或占有与诉因有关的产业。

这十大原则，针对非居民的长臂管辖算得上法网森严，无所不包，几乎没有“漏网之鱼”的可能。

随着世界经济的一体化发展，他国公民和组织与美国之间的往来日益频繁，也出现了大量司法权纷争。美国认为很多他国公民与组织的行为触犯了美国利益，需要美国的重拳出击。

长臂作精：用本国国内法代替国际法

于是乎，美国开始将长臂管辖权延伸到全球各地。胳膊越伸越长，不仅管本国，还一直伸到国外。“用本国的国内法代替国际法”，监管、制裁不在本国境内的外国公民或组织，甚至在本国地方法院起诉外国政府等。

尤其是代表经济活动最前沿的证券领域，美国实施长臂管辖早就驾轻就熟了。

《1934年证券交易法》授权美国联邦法院在特定情形下对发生在美国国外的违法证券交易、发行行为可以进行域外管辖。

美国证监会（SEC）还可通过美国司法部在符合一定条件的前提下针对美国境外的交易行为提起诉讼，因此非美国公司的证券交易行为也可能受到美国法院的管辖。

一定条件指：发生在美国境外的证券交易行为对美国境内产生实质的、直接的、可预见的影响。

另一部相关的重要法律是《反海外腐败法》（FCPA)，该法是一部旨在治理企业贿赂与虚假会计账目的联邦法律。

比如2016年美国证监会诉斯特劳博案中，SEC指控一家匈牙利电信公司的主管违反上述法律，对马其顿政府进行贿赂。该案中，双方达成了一致，认为因被告进行的行为指向美国社会或者经济，因此被告需受美国法院判决的约束。

著名的《美国陷阱》

有一本畅销书《美国陷阱》，是法国阿尔斯通集团锅炉部全球负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐根据自己的亲身经历创作的。2013年4月14日，美国纽约肯尼迪国际机场，皮耶鲁齐刚下飞机就被美国联邦调查局探员逮捕。

之后，美国司法部行使长臂管辖权，指控皮耶鲁齐涉嫌商业贿赂，并对阿尔斯通处以7.72亿美元的罚款。阿尔斯通的电力业务，最终被行业内的主要竞争对手——美国通用电气公司收购。而皮耶鲁齐直到2018年9月才走出监狱，恢复自由。

近年来，很多中国企业和普通公民都领教过美国的“长臂管辖”，从空难赔偿、金融服务、对外贸易、上市企业违规到专利费诉讼。

不方便法院原则

除了积极施行长臂管辖外，美国法院还可以“不方便法院原则”为由拒绝管辖符合长臂管辖要求的案件。所谓“不方便法院”是指，管辖案件会给当事人和司法系统带来种种不便，无法保障司法公正，无法迅速有效地解决争议，同时还存在其他具备管辖权的替代法院的情况。

例如，2004年包头空难后，中国的空难遇难者家属就因为中国的空难补偿过低，而依据“最小接触原则”在美国洛杉矶提起了针对东方航空的诉讼。但是最终，洛杉矶法院就以“不方便法院”为由拒绝审理。

所以，要研究清楚美国司法界对于长臂管辖的执行标准，难度也很大。背后，更多是对其文化、理念精髓的深刻理解。

近期，美国行使“长臂管辖权”最轰动的案子，当属2018年12月6日，美国以违反对伊朗制裁和金融欺诈为由，要求加拿大政府代表美国政府，扣押正在加拿大转机的华为公司CFO孟晚舟女士，震惊中外。

长臂管辖超越主权，不仅仅停留在法律层面

本质上，域外管辖权不单单是一个纯粹的法律问题，更与一国主权关系重大。管辖权冲突往往是主权冲突，而国家主权不分高下、优劣。此时，一国法律域外管辖对他国法律的冲撞就有不尊重他国主权的嫌疑。

因此，美国在证券交易领域的长臂管辖常常遭到其他国家的抵制，涉事的国家可能会直接出面干涉，通过外交渠道施加压力，也可能通过国内发的禁令以抵制美国法院越过国境伸过来的手。

国际社会对于域外管辖的态度是愈趋谨慎的。部分国家正在管控自己国家证券法在域外的适用。不过，这种管控仍然是以本国利益优先为原则的。

04

中国启动不一样的长臂管辖权

中国向来对长臂管辖抱不支持的态度。“己所不欲勿施于人”，相信中国政府不会轻易动用自己都不认可的“长臂管辖权”。

瑞幸事件中，国内投资者确实遭受了损失，但其投资的法律主体是一家境外公众公司，因此，当然有管辖权的是美国证监会和美国司法部。

但是，由于瑞幸的运营实体是一家纯境内公司，上市主体所有的运营数据、业务收入和利润都来自这个境内公司（一般通过协议安排方式）。

可以说，境外注册的上市主体其实是个空壳公司，而所有的经营活动，都在境内的主体公司。因此其造假违法行为的实施地，当然也在境内，也当然触犯了中国国内法，有关部门进行调查、审计、处理完全是基于国内法的授权，对境内主体进行的合法监管行为。

同时，由于公司的造假违法行为，境内投资人在证券市场的损失，一般基于地域限制和文化不同，往往很难在美国得到司法救济。以往的案例中，一般是投资人自认倒霉，不了了之。

而现在，通过新《证券法》规则的修改，中国证监会可以向造假者追责，从而保护境内投资者。这是立法的进步。但并不是“长臂管辖权”在中国的落地起始。

瑞幸案中，中国证监会也明确表示将配合美国证监会进行工作。

通过双方跨境合作、各司其职的联合监管方式，既可以保护海外投资者，也可以实现对国内投资者的保护和救济，比之简单粗暴的长臂管辖，也许是更加明智和理性的选择。

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