域外法治 | 美国对人脸识别技术的法律规制

文 | 美国哥伦比亚大学法学院访问学者、中国政法大学教授 聂洪勇

人脸识别（Face Recognition）技术是一项基于人的面部特征进行身份识别的生物识别技术，俗称“刷脸”。该技术通过采集人像、关键点提取、对人像进行预处理、特征提取、人脸识别比对等过程，实现人脸识别验证的效果。

人脸识别技术研究始于20世纪60年代，并逐步发展完善。随着移动互联网的迅猛发展，人脸识别技术迎来了黄金发展时期。如今，人脸识别的应用迅速由特定的行业向大众消费领域扩展。原本应用在金融系统、安防领域的人脸识别技术迅速向通讯、交通、零售、广告、智能设备、教育、医疗、娱乐等领域扩展。2016年，全球生物识别市场规模在127.13亿美元左右。其中，人脸识别规模约26.53亿美元，占比20%左右。预计到2021年，全球人脸识别市场将达到63.7亿美元。

除了美国亚马逊、谷歌、微软等公司为实现商业价值而开发使用人脸识别技术，美国联邦调查局、美国移民和海关执法局、美国国土安全部等部门也在发展并使用这项技术，作为维护公共安全、加强社会管理的手段。

美国人脸识别技术使用现状

早在2016年，亚马逊公司就推出了人脸识别软件Recognition。该软件通过一个单独的镜像就可以识别出100张面孔，并可通过监控摄像机、人体可穿戴的摄像机进行连续镜头扫描。资料表明，亚马逊公司正在积极地和美国警察部门合作推进此项技术最危险性能的使用。此项技术可以和人体可穿戴摄像机相连，便于警察在公共场所使用，并随时识别个人身份。

美国俄勒冈州希尔斯伯勒市华盛顿县的治安办公室，已经开始使用亚马逊公司的Recognition，去和拥有超过30万张脸部相片的数据库比对识别人脸。同样，美国佛罗里达州奥兰多市警察部门也在试点使用Recognition的另一个版本。此版本可以从公共摄像机包括交通摄像机中扫描连续多个摄像镜头，最终可以识别警察“感兴趣的人”的身份。无论在希尔斯伯勒市还是在奥兰多市，Recognition均未在立法授权、公众辩论、独立审查、政策透明的情况下便开始使用。

亚马逊公司并非唯一将人脸识别技术市场化并出售该技术的公司，微软公司同样出于执法的目的将其技术市场化。然而，微软公司坦承，人脸识别技术的使用将会危及公民权利,因此应进行有力的限制。据报道，Cognitec、Idemia、Gemalto 、FaceFirst等公司都为促使美国政府使用人脸识别技术而使其产品市场化。例如，FaceFirst公司推向市场的一款产品可以在互动期间，如警察在交通拦停期间实时进行人脸识别。而其产品被零售商用来扫描所有进入其商店的顾客，以识别那些据称是来商店进行扒窃的人。

美国联邦调查局下一代身份鉴证数据库于2008年发布。这一数据库储存了大量的生物信息，包括虹膜扫描、相片和声纹。这一数据库包括成千上万的从未被指控犯罪的美国人的记录。通过下一代身份鉴证数据库及美国州际间的相片系统，美国联邦调查局、不同的州及地方执法机构可以利用人脸识别系统对超过3000万幅脸部照片进行检索比对。美国联邦调查局已报告正在试点使用亚马逊公司的人脸识别产品Recognition,尽管其并未透露试点的细节及它怎样和下一代身份鉴证数据库、美国州际间的相片系统及其他美国联邦机构对接。

除了下一代身份鉴别数据库及美国州际间相片系统，美国联邦调查局人脸分析比对与评估服务能够搜索由美国国防部运营的数据库，包括美国公民护照申请照片数据库及至少15个州的司机驾照数据库。总体而言，在所有可供检索的储存器上，共有超过4.11亿张照片可供检索。从2011年8月至2015年12月，美国联邦调查局共要求从外部数据库中搜索了近21.5万张照片。据了解，美国联邦调查局并没有采取必要的措施保证人脸识别技术的准确性，也未采取充分的保障措施保护个人权利。此外，美国联邦调查局也未评估，在使用下一代身份鉴别数据库的时候，发生错误的几率究竟有多大。它已经假定自己并无责任去评估美国州和联邦合作单位数据库的准确性，也并未及时实施法律所要求的下一代身份鉴别数据库对隐私权保护的评估。

其他美国联邦机构在使用人脸识别技术时，同样未对公民权利采取适当的保护措施。例如，美国移民和海关执法局通过使用美国海关与边境保护局的数据库而具有人脸识别的能力，但其并未透露使用的目的及使用次数。

美国海关与边境保护局与美国联邦运输安全管理局均宣称在美国全国范围内的机场部署人脸识别系统，尽管这些机构并未参与法律的制定。美国特勤局正在实施一项人脸识别的试点项目，该项目可以对邻近美国白宫区域及经过公共街道的行人进行扫描识别。

美国对人脸识别技术的法律规制

目前，美国联邦层面尚没有制定专门的法律规制人脸识别数据的收集和使用。美国联邦现有的一些法律，如1994年制定的《驾驶人员隐私保护法案》、2004年制定的《视频隐私保护法案》被援引用来处理一些因使用人脸识别技术引发的案件。

美国联邦和各州有着各自的立法系统。各州可以制定适用于本州的法律。美国伊利诺伊州、华盛顿州、德克萨斯州、俄勒冈州、新汉普郡及加利福尼亚州旧金山市、美国马萨诸塞州的萨默维尔市等州或城市纷纷制定了与生物识别数据相关、包括人脸识别技术的法律。

美国伊利诺伊州于2008年制定了《生物信息隐私法案》。这是美国境内第一部旨在规范“生物标识符和信息的收集、使用、保护、处理、存储、保留和销毁”的法律。美国华盛顿州2017年通过华盛顿修订法典，规定了商业企业收集与使用生物特征信息的有关内容。美国加利福尼亚州旧金山市于2019年5月通过停止秘密监视条例，禁止政府部门获取、保存、访问、使用“人脸识别技术”和“使用人脸识别技术获取的信息”，从而使旧金山成美国第一个禁止面部识别监控的城市。2019年7月，美国加利福尼亚州奥克兰市通过监视及社区安全法令，禁止市政府部门和工作人员获取、保存、访问“人脸识别技术”和“使用人脸识别技术获取的信息”。美国德克萨斯州《统一商法典》规定，在未获取同意之前，不得获取信息主体的生物识别信息。除了满足一定条件外，生物识别信息不能被售卖或者是被披露给其他方。

2020年1月29日，美国社交网络公司Facebook与其用户因人脸识别技术的使用引发的长达四年之久的集体诉讼，最终以和解结束。Facebook公司被诉违反了美国伊利诺伊州的《生物信息隐私法案》，在未经许可的情况下，从该州数百万用户的照片中获取面部数据用于“标签建议”。Facebook也未告知用户数据的保留期限。Facebook公开表示，其已同意向符合条件的美国伊利诺伊州用户共支付5.5亿美元和解费用和案件诉讼费。

美国民众对人脸识别技术使用的担忧

任何事物都有两面性，技术工具也是如此。在西方学者，尤其是美国学者看来，人脸识别技术在带来极大便利的同时，存在着如下令美国民众担忧的问题：

人脸识别技术的使用可能侵犯个人隐私权。对于人脸识别技术而言，多数公共场所在采集肖像和使用人脸识别技术时，并未事先征得被采集者的同意，悄无声息地侵犯隐私权行为成为一种常态。在一些公共场所采集公民肖像进行人脸识别，并关联与之相关的公民个人信息，必然使得公民个人信息暴露无遗。毫无边界地使用人脸识别技术，必然严重侵犯公民个人隐私，而缺乏隐私权保护的社会必然是一个人人自危的社会。

人脸识别技术的使用有可能使得政府成为一个几乎无间断的监视政府。不少西方学者认为，人脸识别技术将使个人无法逃避政府的监视和追踪。人脸识别技术不仅可以从拍摄的人像中识别出身份，而且可以从录像中再现个人过去的行迹。据估计，在全美有5000万个监控摄像头。这些与日俱增的摄像头和人脸识别技术的关联，可以使政府在公民事先并不知晓和同意的情况下了解公民的一举一动。

人脸识别技术的使用违反了《美国宪法第四修正案》。该修正案规定，公民享有人身、住宅、文件和物品不受无理搜查、扣押的权利；除非有合理的根据认为有犯罪发生，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人员或物品，不得签发搜查证和扣押证。而大量执法机构对人脸识别技术的广泛使用将威胁到《美国宪法第四修正案》规定的公民核心宪法权利。人脸识别技术可以使执法机构随时定位公民个人所在的位置，推断出公民个人生活的私密细节。

人脸识别技术可能导致歧视问题。人脸识别技术的开发与应用，如果被人为地掺入种族歧视、性别歧视或者其他歧视的因素，那么该项技术则有可能成为歧视者进行歧视的工具。目前的人脸识别技术并不能保证百分之百的准确性。如果技术的开发和应用者抱着某种偏见和歧视去开发和应用此项技术，那么其识别错误率将成为制造某种歧视的借口。

人脸识别技术一旦出错，有可能给公民带来诸多损失。影响人脸识别技术准确性的因素主要包括：一是光照、遮挡、姿态、图像质量等会影响人脸识别的准确率；二是年龄变化导致面部外观变化进而影响准确率；三是双胞胎、多胞胎等特殊群体面部结构相似，对于人脸识别准确率会造成一定影响；四是现代整容技术已经足以使人“改头换面”；五是在法律上，该技术不能像指纹、DNA等鉴定一样作为证据直接使用，通常作为身份辨别的辅助手段，还需要通过询问、补证等措施进一步核实，有一定局限性。此外，人脸识别技术在遇到反制性的技术手段时将会出错或者失效。据报道，日本已研制出能够通过发出近红外光来阻止面部识别的眼镜。这种眼镜通过透光材质能够吸收特定波长的光，从而阻断人脸识别系统的光路。

《道德使用人脸识别法案》提出的背景

目前，在全美范围内的许多场合下，人们正遭受着市场化人脸识别技术的侵害。国家、地方政府、公司股东及一些组织正在致力于暂停此项危险技术不负责任地扩张使用。美国马萨诸塞州和华盛顿州已经通过立法暂停执法机关使用人脸识别技术。美国俄亥俄州的黄泉镇及田纳西州的纳什维尔市等13个地区已经通过立法，要求在部署新的监控技术如人脸识别技术之前必须获得立法授权并进行公共影响评估。亚马逊公司的股东也已赢得了关于亚马逊公司是否应该停止向政府出售人脸识别技术及进一步研究对人权影响事项的表决权。

人脸识别技术的发展，可以使政府很廉价地获取信息，从而增加了滥用此项技术的风险。不像目击证人的辨认那样，执法部门可以成百上千次地和存有数以万计的照片数据库进行比对。在许多案件中，他们利用大储量的数据库，如驾照数据库和护照数据库进行并非日常调查用途的使用。只要鼠标一点，警察就可以进行上万次的人脸搜索比对。这种新发展的追踪能力，危及着每一个人，包括那些毫无任何理由相信其会实施犯罪行为的人。此项技术简易、秘密的性质使得它可以轻而易举地逃避对其日常的监督。

当美国联邦调查局刚开始发展生物学和人脸识别技术时，曾向美国国会保证将采取保护个人权利的措施。然而，美国联邦调查局并未采取一些甚至最基本的措施以保证个人权利不受侵犯。同样，其他美国联邦机构在使用人脸识别技术的时候，也未采取相应的保障公民权利措施。美国公民自由联盟督促国会采取行动防止包括美国联邦调查局在内的联邦机构为刑事和移民执法的目的而使用人脸识别技术，直到美国国会经过充分辩论并通过立法允许其使用。

《道德使用人脸识别法案》的主要内容

正是基于以上背景，2020年2月12日，美国民主党参议员杰夫·默克利（俄勒冈州）和科里·布克（新泽西州）在参议院提出了《道德使用人脸识别法案》，要求暂时禁止美国政府机构使用人脸识别技术，直到国会委员会形成政府使用准则和限制条件，以防止人脸识别技术违反《美国宪法第一修正案》中规定的公民权利。《道德使用人脸识别法案》共分六个部分，主要包括法案的名称、制定法案的背景、术语的界定、适用范围、执行、国会委员会等内容。

《道德使用人脸识别法案》的第一部分是关于法案名称的论述，第二部分则提出制定该法案的目的和背景。提出该法案的目的在于暂停美国政府对人脸识别技术的使用，直到国会委员会颁布适当的指南和限制规则为止。提出法案的原因主要包括人脸识别是一种在美国各地执法机构越来越多使用并日益市场化的技术，但使用该技术所造成的影响并未经过适当的讨论和考虑；实践表明，美国各地执法机构在使用人脸识别技术的过程中，对于激进主义者、移民者等群体造成了不成比例的不利影响，这些人群已经成为不公正执法的目标等。

《道德使用人脸识别法案》的第三部分主要界定了法案中所提国会委员会、法案所覆盖的政府官员、人脸识别技术及实施法案等术语的含义。其中，法案中的政府官员是指美国联邦政府的任何官员、雇员及合同制职员。人脸识别技术是指基于个人面部特征、旨在帮助识别和验证个人身份的自动或半自动程序。

《道德使用人脸识别法案》的第四部分是限制人脸识别技术使用的论述。该法案提出，在国会委员会以立法形式制定人脸识别技术使用指南之前，美国政府机构不得安装任何与人脸识别技术相联结的摄像机，不得在未经授权的情况下获取或使用通过人脸识别技术获得的个人信息，不得在没有逮捕令的情况下使用人脸识别技术来识别特定个人，直到国会委员会通过立法实施人脸识别技术使用指南之日止。

《道德使用人脸识别法案》的第五部分则主要涉及法案的执行规定。在民事诉讼中，任何人如果认为美国政府机构违反规定使用人脸识别技术使自己遭受侵害的，均可向相应的美国地方法院提起民事诉讼，以获取禁止令或者宣告性救济。该法案还要求，除非法律另有规定，美国联邦基金不得被美国联邦政府或者美国地方政府单位用于投资人脸识别软件、购买人脸识别技术服务或者获取图像以用于人脸识别系统。

《道德使用人脸识别法案》第六部分主要涉及国会委员会。该法案将计划成立一个国会委员会，负责考虑并制定美国人脸识别技术使用指南。国会委员会应由13名成员组成：1名委员由总统任命，并担任委员会的主席；3名委员由参议院多数党领袖任命；3名委员由参议院少数党领袖任命；3名委员由众议院议长任命；3名委员由众议院少数党领袖任命。这些成员应来自于执法人员、移民执法人员、隐私和技术专家或者受人脸识别负面影响最大的群体。国会委员会的职责包括考虑并制定有关在美国限制使用人脸识别技术的指南。

该法案规定，国会委员会应考虑并建议适当的规则，以管理和限定人脸识别技术的政府和商业使用。其中包括：在私人或公共场所没有政府人员许可的情况下，人脸识别技术是否有适当的用途；人脸识别可以进行商业使用的情形和限制是什么，以及个人对于其数据所享有的权利是什么；在何种情形下，政府官员可以在没有许可令状的情况下使用人脸识别技术；考虑个人对于保护隐私的期待，应采用何种规则来控制通过人脸识别技术对于图像的获取；在何种情形下，个人能够选择退出或选择使用人脸识别技术；需要采取什么保障措施以防止人脸识别技术的滥用；当人脸识别技术被滥用时有哪些适当的救济措施；个人应享有哪些与人脸识别技术所产生的数据及他们肖像的使用相关的权利。