高波|| 电子数据偏在问题之解决——基于书证提出义务规则的思考

作者简介： 高波 ，集美大学法学院副教授，诉讼法学博士 。文章来源：《法律科学》2019年第2期，注释已略，引用请以原文为准。基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目(14YJA820006)“大数据时代电子证据收集与保全问题研究”；国家社会科学基金项目(18BFX083)“网络强国战略下人工智能数据的证据法问题研究”。

摘要

在大数据时代，由于结构性偏在致使一方当事人无法取得他方持有的电子数据，有碍其诉讼上的主张与举证。传统书证的提出义务规则是解决书证偏在的有效方式，但书证与电子数据的证据方法存在差异，因此，需要深入分析电子数据的属性与适用的证据方法，借鉴他国或地区解决电子数据偏在的模式，从而明确符合条件的电子数据准用书证的证据规则。只有在完善我国书证提出义务规则的基础上，平衡负有举证责任当事人的“证据声明权”与持有电子数据者的“拒绝提交权”的关系，才能有效避免电子数据偏在导致不公正结果的出现。

引言

我国《民事诉讼法》第64条规定当事人有责任提供证据以证明其提出的主张，2015年2月实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称2015年《民诉解释》)第91条明确规定了举证证明责任承担基本规则。这些规则隐含的前提是，双方当事人在证据的收集、提出或进行其他诉讼活动时，均具有对等证明的可能性，承担客观证明责任的当事人需尽可能地取得或接近证据材料。然而，在大数据时代，电子数据不可避免地受到海量存储数据、海量交互数据、海量数据处理的影响，不仅获得当事人想要主张的电子数据难度增加，而且电子数据极可能偏在于对方当事人或第三方，若仍坚持由负担证明责任的当事人证明全案事实，则有侵害当事人诉讼权之嫌，甚至造成实体权利无法实现。有鉴于此，则需有效解决电子数据偏在问题，以缓和当事人诉讼地位不平等的紧张关系。

2015年《民诉解释》第112条规定了书证提出义务规则，成为解决书证偏在的重要措施，但从我国《民事诉讼法》第63条的立法模式来看，法律规定的8种证据形式中，电子数据不同于书证，属于新种类证据。而不同种类的证据适用不同的证据方法，证据持有者亦需要承担不同的协力义务。电子数据是否可以适用、如何适用传统的书证提出义务规则来解决电子数据偏在是本文要解决的问题。

一、大数据时代的电子数据偏在

电子数据不再是证据法的一小分支，而将快速成为主要型态，因为几乎所有的电子设备都可以留下数据痕迹，这些痕迹表明了它的性能、位置或状态，这些设备和使用它的人通过互联网互相交流，又形成了另外一个庞大的数据源，这些数据已经开始在司法领域挑战传统的事实认定方法，但需要运用正确有效的证据方法解决结构性偏在等问题，从而实现证据认识活动发现“真实”的基本目标。

(一)大数据时代电子数据偏在是一个无法回避的问题

罗伯特·斯考特认为智能传感器的广泛应用致使个人数据被收集与分析，应用场景感知计算、搜索、发现有价值的数据是必然的。人类可以分析和使用的数据大量增加，通过这些数据的交换、整合和分析，人类可以发现新的知识，创造新的价值，带来“大知识”“大科技”“大利润”和“大发展”。然而数据信息的增长速度远远超过了人们处理信息和分辨信息的速度，“一旦信息增长的速度过快，而我们处理信息的能力尚且不足，情况就很危险”。在大数据时代，电子数据的证据分析都需要数据源，但对普通人而言，获得公开、免费、准确的数据来源似乎成为一种奢望。首先，一些持有电子数据的公司通过搜索引擎、访问记录、Application追踪等技术手段可以获得大量的数据信息，但这些信息的收集、存储、提取、访问等环节很少向大众公开;其次，电子数据通常要依赖于计算机网络设备，而这些设备的持有人，往往具有所有权或电子数据的管理权，诉讼中当事人一方难以取得该电子数据;再次，当事人如果不具备相应的技术知识，很难适应电子数据采集的专业性强、技术性要求高等特点。因此，在大数据时代，电子数据偏在是一个无法回避的问题。

电子数据偏在的主要问题在于，证据不是原告持有，而是由被告或第三方持有，原告所主张的事实难免会遭遇其他当事人消极不配合的困扰。从自然人趋利避害的心理出发，无论是哪类诉讼的案件，持有证据的当事人都有可能为了掩饰自己的行为或为了某种利益驱使而拒绝提交、销毁、篡改数据，致使他方难以主张权利。此种利己行为对于保障公平接近证据的权利有所妨碍，与诉讼目的有所违背，也难以发现真相，而事实真相的发现对纠纷解决具有永恒的价值。我国诉讼法制已注意到诉讼当事人双方地位不平等所产生的证据偏在问题，例如在《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第75条制定了证据提出义务的简单规范，并在2015年《民诉解释》中首次规定了书证提出义务规则，即第112条规定具有举证证明责任的当事人发现书证在对方当事人控制之下，在举证期限届满前，可以书面申请人民法院责令对方当事人提交其控制下的书证。人民法院认为申请理由成立的，应当责令持有书证的当事人提交。持有书证的当事人如果无正当理由拒不提交的，人民法院可以直接认定申请人所主张的书证内容为真实。这一规则中蕴含着负有举证责任的当事人证据声明权和持有书证当事人拒绝提交权公平对抗的法意，成为解决书证偏在的重要制度。

(二)大数据时代电子数据的证据方法分歧

无论是在立法上强调“以事实为依据”，还是在司法中强调“重证据、重调查研究”，都说明在法律运作中证据调查至关重要，而证据调查又离不开证据方法。电子数据就其具有传达一定思想的机能而言，具备书证的要素，但因法官不能完全依感官认识其所载的内容，还须借助科技设备才能认识其内容，其欠缺可阅览性又与书证不符，不能完全使用书证的证据方法。例如在德国、日本及我国台湾地区对电子数据运用何种证据方法有不同的学说，从而形成不同的规定，概括起来主要有勘验说、书证说、混合说三种。

勘验说认为，勘验系指以五官的感觉作用，直接亲自体验物体的形状，从而认识一定性状事实的存否为证据的调查行为。德国学者一般认为，电子数据具有容易改变的特质，需要特殊的方法或工具方能转化为可阅读形式，一般不能视为书证，不能一般性地适用关于书证证明力的规范，应依勘验程序进行调查。所以，德国《民事诉讼法》第372条第1款明定电子文档为勘验的标的物，即德国民事诉讼法对于文书的概念采取严格解释，仅限于“书面”文件，对于电子文档一般认为应以勘验方式予以调查。但面对大量使用的电子数据文件，勘验说也做出了一定的变通，对于能够打印出的电子文档，其本身为独立的原本(独立文书)，可采用文书的证据调查方法。德国在2001年增订《民事诉讼法》第371条第2项规定，虽然电子文档的调查仍明定于勘验的章节，但对电子文档的提出义务，却准用书证提出义务的规定。2005年又新增《民事诉讼法》第371－1条第1项规定，电子文档载有合格的电子签章，准用私文书证明力的规定。

书证说认为，书证虽然因其载体最初为“书面”而得名，但这并无阻碍书证这一概念突破传统载体的外形局限，而成为抽象性、概括性的功能性概念。世界许多国家或地区对书证的范围理解不尽相同，不仅包括通常理解的文件、票据等书面形式，还包括所有能够通过文字或者其他某种可以被人类理解的符号与方式表达的物品，例如图画、照片、视频资料等都属于文书类，这些一般被称为准文书。许多类型的电子数据内容可以打印或者显示出来，而成为可能阅读的状态，故电子数据存储设备本身属于保存、传达思想意思的文书载体，与纸张等文字载体并无本质区别，在事实上算作是“功能意义”上的“书证”。例如我国台湾地区“民事诉讼法”第363条规定“于文书外之对象有与文书相同之效用者准用之”。即通过文字及其他记号(例如电信符号、暗号)的组合来表达思想性(意思、意见、情感等)的纸张及其他有形物。诸如图画、照片、符契及边界标等为表达种种信息而制作的物件，尽管不属于文书，但通过阅览也可以认知其内容，故而属于所谓的准文书，并构成书证程序的适用对象。

混合说则强调依据电子数据的具体种类不同来分别确定证据调查方法。因为电子数据虽然有多种外在表现形式，但文档类电子数据无一例外地以其内在信息作为证明案件事实，从这一角度来看电子数据符合文书的特征，同时也考虑到电子数据的机能、存在型态、利用目的等，可依一定的科技设备的操作，呈现其内容，而成为可阅读的文书，文档类电子数据自然归入了准文书范畴。但是不可忽视的是，有许多电子数据难以印出或者印出后其意义也难以被法院判断。例如，计算机软件程序的源代码，或曾存在数据，但因删除或重新擦写等因素，导致已非电子数据“正式”或“正常”储存的空间，其难以通过原软件运行，则无法运用书证的证据调查方法。因此，混合说将原本得以文书记载其内容，而以电磁纪录方式储存的文书，认定为书证，运用书证的证据调查方法，其他则视性质或具体情况，如果认定为物证则有必要实行勘验或鉴定程序。例如，《日本民事诉讼法》对于电子数据证据的方法问题法律无具体规定，如何对其进行证据调查就交由解释论来完成。一般有几种方法，一是如果电子数据可以直接被人所感知则视为准文书，适用有关文书的规定;二是如果电子数据不能直接被人所感知则必须采用物证鉴定或勘验的方法;三是将电子数据转换成书面形式的文书进行书证调查。

二、不同国家或地区电子数据偏在的解决模式分析

面对大数据时代普遍存在的电子数据偏在现象，许多国家或地区都修法来解决这一问题。但由于对电子数据属性、证据方法的认识不同，解决电子数据偏在的模式也存在差异。美国是通过事证开示申请保护令来请求信息公开，德国和日本则是通过提出命令制来矫正证据偏在，我国台湾地区使用了准文书模式，当事人可请求法院裁定他方提出文书，并辅助举证责任的转换来解决电子数据偏在问题。

(一)事证开示制度下的申请保护令模式

美国联邦民事诉讼规则所规范的事证开示(Dis-covery)程序，经过不断的发展，如今包含了相当广泛的情报(信息)搜集及争点确定等内容。此制度下，承认当事人在一定要件下可并用或选用的事证开示方法有多种，不仅能探索、搜集证据或事实资料，而且其所请求开示的对象，不限于他方当事人，还包括第三方。这种事证开示制度在一定程度上可以解决证据偏在的问题。

美国早期事证开示发展的背景是以传统纸本文件为主，当进入信息时代之际，电子数据已经逐渐取代传统文件，尤其是高科技产业都已经通过计算机设备来储存、传递、保存文件，一般民众使用计算机、网络更是相当普遍，此前法律制度难免会有些扞格不入的窘境，因此相关规范有必要予以调整。实务上认为电子数据亦属于搜证程序范围内的数据，并允许通过对于“文件”的扩张解释而进行相关搜证请求，但是因为对其确定的定义及搜证方法并未取得一致看法，容易导致当事人之间产生争执。因此，联邦法院认为对此种电子数据有必要以制定法规方式确立其搜证规范，于是提议通过修法方式来处理。美国民事规则咨询委员会(Civil Ｒules Advisory Committee)起草相关法案，以解决电子储存信息(Electronically Stored Information)与传统文书之间差异所产生的问题。最后于2006年12月1日完成《美国联邦民事诉讼规则》的修法，整个修法建构的程序被泛称为电子事证开示规则(E－discovery)。

依据修订后的《民事诉讼规则》规定，对于他方持有的电子数据，当事人可以依据Ｒule26(c)(1)向法院申请保护令(Protective Orders)，请求事证开示程序的范围及相关信息的公开，但是申请人必须证明主观上具有善意与其他关系人(Other Affected Parties)协商或有意协商，在诉讼程序外致力于解决争议。法院可基于正当理由核发保护令，以保护当事人免受无法获取他方持有相关电子数据的困扰。依据第37(a)条规定，电子数据持有者有义务依裁定向他方揭露资料或回复请求。对于违反法院裁定的当事人，依据第37(b)条规定，可处以藐视法庭、产生失权的效果、对违反义务的当事人限制其提出反证的权利，甚至对于提出的资料、证据的全部或部分不予采认，也可以对违反义务的当事人做出败诉的缺席判决。

(二)提出命令模式

大陆法系国家或地区对于电子数据证据调查方法也各不相同，而电子数据偏在会因证据方法的不同，其解决模式亦不相同，因为每种证据方法均有其相应的证据协力义务，而文书证据方法的协力义务对应的就是文书提出义务。

基于文书提出义务理论，《德国民事诉讼法》第420条规定“申请书证，应提出证书”，在第425条中规定了提出命令制，即举证人断定书证在他方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请法院命令他方当事人提出证书，法院认为应由证书证明的事实是重要的，并且认为申请有理由，而他方当事人承认书证在其手中，或者他方当事人对申请不作表示时，法院命令他方提出证书。这一制度赋予举证当事人据以搜集他方所持书证作为证据的机会，可要求持有书证的对方当事人或第三方提交与诉讼有关联的文书资料，以贯彻当事人之间武器平等原则，保障其公平接近证据的证明权，并维持当事人在诉讼上公平公正竞争，促进诉讼及发现真实。它已成为德国民事诉讼具有代表性的证据收集制度之一。因应新兴的电子数据证据，在其第371条规定，举证人宣称电子文档未被本人占有的，法院可以依申请设定期间，在规定期间内取得该证据，或依法律规定发出命令，并明确准用书证提出义务的所有规定。

日本民事诉讼法效仿德国也规定了提出命令制，并使其成为其重要的证据调查收集制度之一。最初提出义务规定的范围过于狭窄，仅限于“引用文书”“权利文书”“利益文书”和“法律关系文书”。但随着“现代型诉讼”的增加，以书证为中心的证据分布不均衡现象日益增多，证据偏在问题凸显，为了从实质上实现“武器对等”原则，日本裁判所通过对利益文书和法律关系文书进行扩张解释的一系列判例逐渐地扩大了负有提出义务的文书范围。1996年颁布的日本《民事诉讼法》针对原法新设了一项关于文书提出义务的一般化规定，只要当事人持有的文书与案件有关联，法院有权发出文书提出命令，持有人应当履行这一提出义务。现行日本《民事诉讼法》第231条明确规定对于以图纸、相片、录音带、录像带或其他的信息表示为目的而制作非文书物件，亦准用文书证据调查方法，适用提出命令制。更进一步，不单文书类可以使用此制度，依据日本《民事诉讼法》第232条关于当事人希望作为证据提出的物品，如果控制在对方或第三者的手里，则同样可以利用提出命令制度。作为帮助当事人收集这种物证的制度内容，基本上都是准用有关书证的同类规定，当然电子数据同样适用这些规定。由此可见，日本近年对《民事诉讼法》所进行的若干次修改中，立法机关不断完善提出命令制度实现诉讼武器平等，逐渐形成了独具日本特色的解决证据(包括电子数据)偏在的制度体系。

(三)准文书模式

我国台湾地区明确规定了“准文书”的概念。其“民事诉讼法”第363条第1项规定：“本目规定，于文书外之对象有与文书相同之效用者准用之。”其立法理由为：“文书外之对象，如纪念碑、界标等，虽无文字之记载，亦足以传吾人之意思或思想，即与证书类似，若用以为证据方法，自宜准用关于书证之规定。”此等对象与文书有相同的效力，又准用文书的规定，即称为“准文书”。2000年，台湾地区“民事诉讼法”又增订同条第3项规定：“前二项文书、对象或呈现其内容之书面，法院于必要时得命说明之。”其立法理由为：“第1项及第2项之文书、对象或呈现其内容之书面，而其记载不完全或系使用特殊符号或专业用语者，法院均将难以辨读其内容，凡此，即有赖提出人加以说明，爰增订第三项，规定法院于必要时，得命提出人说明之。”基于台湾地区“民事诉讼法”第363条的规定，从“与文书相同之效用者”这一规定来看，准文书与文书均属传达人类意思或思想的作用。由于电子数据形成文书或保存文书、信息等的运用日渐广泛，诸如电子数据中的文本文件、网页文件、电子邮件等在性质上自然被认定是准文书，只是通过不同的载体和方式呈现。正如有论者认为“以一般人能知之文字或符号，将人之意思或思想表达记载于物体之上，此种物体称为文书。现在文明社会，最普遍之文书系以纸张为物体，此为一般人所称之文书。惟文书之概念，重在能表达人之意思或思想而用文字或符号为表达工具，故其物体之质料为纸、皮、木片、金、石均非问。又其记载方法为印刷、手写、刀刻，其表达工具为文字、符号、点字，均非重要”系一样的道理。

虽然，台湾地区所谓“民事诉讼法”明确了准文书的规定，但这并不意味电子数据就必须使用书证的调查方法。因为，依据363条第2项所谓提出呈现其内容的书面外，还必须要同时证明其内容与原件相符，皆因电子数据的易遭篡改性，为了强化其可信赖性与不可否认性，自然要对电子数据的来源与产生过程加以说明，证明提出人确实是依据原始电子数据的内容加以印出，印出的过程中并未遭到伪造、变造。

三、完善提出义务规则矫正电子数据偏在的措施

2015年《民诉解释》创设了书证提出义务规则，规定了比较简单的程序性限定条件以及责任后果，这是对当事人书证收集能力不平衡状况的一个积极回应。因应大数据时代无法回避的电子数据偏在问题，需要明确符合条件的电子数据准用书证的相关证据规则，并进一步完善书证提出义务规则中的证据声明权、拒绝提交权、审查裁量权及不提交的惩罚或不利益等规定，才能有效避免电子数据偏在导致不公正结果的出现。

(一)正视电子数据内容与载体的关系，明确电子数据准用规则

我国法律规范中没有明确区别电子数据载体和内容的关系，也就是说当前法律规范过分强调抽象性的“电子数据”概念，而忽视了人类能够直接理解信息内容的电子数据与传统书证的关系。从2015年《民诉解释》第116条的实际运用的角度看，其中提到的电子邮件、博客等，在本质上看就是以其思想内容来证明案件事实，这显然与传统书证无异。然而从我国现行法律规范却增加电子数据作为法定证据的一种，来规范被赋予了“现代化气息”的书证，这反映出我国现行法律规范电子数据的一种矛盾状态，即一方面注意到电子数据与传统书证存在混同的可能性，另一方面又固守传统的“形式决定论”将之作为一种区别于书证、物证等传统证据形态的单独证据种类。这种做法在司法实践中极易导致电子数据适用上的混乱，致使电子数据是否可以适用文书提出义务规则缺少法律规范支持。

其实，立法者并不是完全没有认识到种类多样、形态丰富的“电子数据载体”问题，例如2015年《民诉解释》第116条规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。基于电子数据的内容与载体的关系来分析，笔者建议在法律规范中应当明确，通过输出设备可以直接感知电子数据内容的准用书证相关证据规则，从而形成适合我国法律国情的电子数据偏在解决方案。

(二)平衡电子数据提出义务中证据声明权与拒绝提交权

首先，明确负有举证责任当事人的证据声明权内涵。从充实、保障当事人证据收集权能的角度观察，民事诉讼制度应当设置能够使当事人取得他方持有电子数据的制度。当事人为证明其所主张的事实而申请法院就特定的证据方法进行调查，此行为在学理上即称之为证据声明，法院对当事人所为的证据声明负有应答义务，即在法律层面肯定当事人取得相关事证的证据声明权，否定他方当事人隐匿不利事证的自由。易言之，法院负有判断举证人所为的证据声明是否适法的义务。法院若认为举证人的证据声明不合法，如证据声明不具备法定成立条件(应证明的事实及证据方法不特定)或证据声明乃迟延提出，法院即应驳回证据声明而无须进行证据调查。我国现行民事诉讼法律规范中赋予了当事人证据声明权，在《证据规定》第18、19条亦对证据声明权的行使及法院应答义务作了解释，在2015年《民诉解释》中规定书证提交义务中证据声明权行使条件是“书证在对方当事人控制之下”。虽然《民事诉讼法》第64条和2015年《民诉解释》第94条进一步完善了证据声明权的内容，但是因当事人证据声明权的具体内容仍是法院自由裁量事项，尤其是对当事人无法获取他方持有的证据是否属于“客观原因”存在不同的理解，举证人的证据声明即便在形式上合法，法院往往会以“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”为理由，驳回举证人的证据声明，这需要在法律层面明确当事人证据声明权的具体内涵。

第二，赋予持有电子数据当事人拒绝提交权。以诉讼权满足的角度来观察，以隐匿、破坏或妨碍他方使用证据，即有所谓“证明妨碍”的情况发生，显然已侵害当事人诉讼上的证据声明权。此权利作为诉讼权内容之一，立法者应对提出证据的障碍予以排除。但从电子数据持有者的立场思考，若其享有某种值得保护的利益，足以与证据声明权受保障的利益相抗衡，其拒绝提交的权利也应当得到法律的保护。所以，立法者要解决证据声明权与拒绝提交权的角力，不仅要通过法律加以限制电子数据提出义务规则中证据声明权的范畴，不得恣意为之，还要赋予持有电子数据当事人拒绝提交权。

2015年《民诉解释》第111条第3款表明拒绝提交权的存在，并在2015年《民诉解释》第112条规定基于“正当理由”持有书证的当事人有权拒绝提交。换言之，拒绝提交的理由必须以正当性为基础，否则诉讼程序将丧失其存在的必要。若当事人有正当理由，即便是不予提交，也不会导致法院认定该书证的主张或依该书证应证的事实为真实的不利结果。此拒绝权的架构其实是以文书提出命令为前提，只是提出义务当事人以“正当理由”为抗辩，类似于抗辩权的概念。

(三)规范电子数据提出命令的发出

基于提出义务规则理论，命令电子数据持有者提交证据是对举证人私权的维护，但毕竟提出命令发出的主体是法院，或者说是以法院为主导，属于法院基于证据调查结果作出正确事实认定而衍生的附随效果。因而，法院发出提出命令是公法性质的行为，这要求法院发出提出命令的理由与依据要符合法律规定。但我国民事诉讼中关于书证提出义务的规定中，仅规定了“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交”，其中“申请理由成立”为提出命令的条件，同时持有电子数据的当事人行使拒绝权的条件亦是“正当理由”。所以，无论是证据声明权还是拒绝提交权，其行使条件都比较模糊，这需要进一步完善所谓“理由”的审查。否则，参照最高人民法院(2018)最高法民再28号民事判决：法院不予准许应当调查取证的申请属于实质上违反法定程序。那么，法官必然担心步辽源王忠成案的后尘。

从电子数据的性质与特征着眼，规范电子数据提出命令的发出需要完善法院的审查环节，具体而言应从以下三方面着手，即“他方持有并不能自行收集的客观性”“电子数据是否有替代可能性”及“执有的一方有无拒绝提交理由的正当性”。

第一，他方持有并不能自行收集的客观性。我国《民事诉讼法》第64条第2款规定，只有因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院才会调查收集，2015年《民诉解释》94条和96条中进一步明确法院调查证据的范围。而提出命令发出的前提是所谓有“申请理由成立”，法律规范却没有明确他方持有电子数据是否属于客观原因不能收集的情形，更没有明确此情形是否构成“申请理由成立”。

司法实务中，一些法院认为他方持有证据并不是客观上不能自行收集证据，但最高人民法院(2018)最高法民再28号民事判决中认为，当事人难以获得他方所控制的证据，构成客观上难以自行收集证据原件，而证据是否真实已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。通过最高人民法院的再审判决可以看出，当事人无法获取他方持有的证据是属于客观原因不能收集证据的情形，这不仅可以适用书证提出义务规则解决书证偏在问题，而且如果法院拒绝当事人的证据声明，亦可构成违反法定程序，从而导致原判决被依法撤销或改判。但最高法院的判决仅为个案司法判决，行使证据声明权申请理由成立的客观不能问题还需要在立法或司法解释上作出明确规定。

第二，所主张的电子数据是否有替代可能性。大数据时代的到来，改变了电子数据产生、传播、储存的方式。一是，电子数据以计算机可变性的储存媒体作为纪录器，数字信息的载体具有重复利用性，且数字信息的复制程序又非常地简便迅速，而使数字信息可以无限大量的复制，电子数据复本的制作具有便利性;二是，大数据时代电子数据来源的多元化，电子数据的传播不再依赖于特定人掌握和控制的媒介，运用区块链技术(Blockchaintechnology)的互联网数据库，使当事人从不同渠道获取去中心化、公开透明的电子数据成为可能;三是，大数据时代电子数据理论上可以永久储存而不受介质的限制。例如，协作式网络上可以容纳各种不同的客户，电子数据能够在整个网络内存储，形成多个副本，电子数据存储具有永久性。正是基于电子数据的这些特点，审查申请理由时应当考量所主张的电子数据是否有替代可能性因素：一是审查是否存在其他或更容易存取来源于所需电子数据的方式;二是审查相关电子数据是否曾经存在于更容易存取的来源，但现行已经不存在，因而举证人无法获取相关电子数据;三是审查相关电子数据虽然无法从其他更容易存取来源取得电子数据，但是否存在能发现相关响应性电子数据的可能性。

第三，持有的一方有无拒绝提交理由的正当性。电子数据拒绝提交权的前提是基于“正当理由”。从我国现行的民事诉讼法律规范来看，除《民诉法》第73条和2015年《民诉解释》第460条有比较清晰规定正当理由的情形外，正当理由多为抽象性和原则性的规定。那么，对于持有电子数据的当事人拒绝提交的正当理由则需要从道德性理由和规范性理由两个方面来理解了。这一自由裁量权自然就落在法官的身上，法官对于正当理由的论证必须能够说服当事人。在判断正当理由时最常见的是内容涉及当事人或第三方的隐私或业务秘密，如予公开，可能导致该当事人或第三方受重大损害，当事人可拒绝提交。除此之外，有学者认为还包括证据持有者具有证言拒绝权的、公务员职务上的秘密文书、证据持有人专属利用的文书、有关刑事案件的卷宗、涉及青少年权益保护的案件记录等。

第三方持有电子数据在与当事人具有相同的提出理由时负有书证提出义务，同时其有正当理由亦享有拒绝提交权。例如德国《民事诉讼法》第142条第2款规定，提交文书若对第三方属于不可期待(unzumutbar)，如提交高度私人性质的文件或者具有保密需要的契约，或者文书所记载的内容属于第383条至第385条所规定的证人拒绝证言事项，第三方可以拒绝提交文书。同时，2018年5月25日生效的欧盟《一般数据保护条例》(GeneralDataProtectionＲegulation，简称GDPＲ)对于处理数据控制者持有的数据，更是强调数据应当以合法的、合理的和透明的方式来进行处理。如第6条有关处理数据有合法性规定中，明确规定满足保护自然人核心利益等六项条件中的一项条件时，处理才是合法的，且处理的合法性只限于满足条件内的处理。显然在符合GDPＲ规定框架下，第三方拒绝提交数据的正当理由有了更清晰的法律规定。

(四)完善拒绝提交的法律后果

1.对方当事人不当拒绝提交电子数据的法律后果

对于持有电子数据而拒绝提交，一般都会采用拟制真实的方式来制裁。不同国家或地区对于违背提出义务所给予制裁的区别主要是：究竟是只是拟制文书内容为真实，还是直接认定所主张的应证事实为真实。

日本《民事诉讼法》第224条第1项规定了当事人不遵从文书提出命令的法律效果，又在第2项规定当事人以妨碍使用为目的将有提出义务的文书予以灭失的法律效果与第1项同;第3项则规定于有前两项的情形，若当事人就关于该文书之记载为具体主张系有困难，且以其他证据证明原本依该文书所能证明事实亦属困难时，法院可认为“关于该事实当事人所主张者为真实”。我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第345条第1项规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他方关于该文书之主张或依该文书应证的事实为真实。”也就是说，为促使当事人履行法院规定的提出文书义务，当事人无正当理由，不遵从提出文书之命令者，法院可依自由心证确认举证人关于文书的内容及其主张成立，酌情认定举证人依该文书“应证的事实为真实”。

我国法律规范对违反提出义务的制裁，到底是拟制“书证内容为真实”还是“对方当事人的主张成立”没有统一的规定。我国2015年《民诉讼解释》第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。而《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

一般而言，在举证人与书证的做成过程或内容事实，在物理上或社会上相当接近于该举证人客观可期待结果，其能知悉或推断出该文书经提出后所可得的利益。在此情形下，不遵从书证提出义务时，应止于拟制举证人所主张的文书内容为真实足以，而不是拟制其主张的待证事实为真实。但在大数据时代，举证人与电子数据的内容事实相距较远，而客观上该举证人难以知悉或合理推知该电子数据的具体内容等情形。究竟如何拟制真实，应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提交的事由、该电子数据作为证据的重要性、取代可能性、他方接近证据的程度等各因素，兼顾证明权保障、真实发现、促进诉讼、当事人间公平诸诉讼的基本要求，始能妥当调整当事人双方的利害而平衡各种利益。倘若仅拟制举证人所主张的电子数据内容为真实，未必直接有助于应证事实的认定，此举也未对违反举证协力义务的电子数据持有人施加应有的制裁。

2.第三方拒绝提交电子数据的法律后果

大数据时代，持有电子数据者不仅是指对方当事人，还包括第三方。各国或地区对第三方拒绝提交电子数据的法律后果有不同规定，但一般都规定第三方违背文书提出义务要受到法律制裁，承担公法上的法律后果，主要方式是对拒绝提交的第三方科以罚款或强制提交。例如法国《民事诉讼法》专章设置取得第三方持有的文件、字据的规定，当事人需要对方当事人或第三方提交其持有的证据材料，可以向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书、字据的副本，或者提交该文书或字据，必要时，以科处逾期罚款命令之;《日本新民事诉讼法》第225条规定：“第三人不从提出文书之命令者，裁判所得以裁定科20万元以下之罚款。”我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第349条规定：“第三人无正当理由不从提出文书之命者，法院得以裁定处新台币3万元以下罚款;于必要时，并得以裁定命为强制处分。”

与其他国家（地区）不同，德国《民事诉讼法》规定，对于与诉讼无利害关系的第三方持有文书的，第三方拒绝提交时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三方交出有关文书。即第三方在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务;如果应以书证证明的事项是重要的，而当事人的申请也符合条件，法院应当命令持有证书的第三方在规定期间内提交书证，但强制第三方提出书证，必须通过诉讼的途径实行。

我国《民事诉讼法》第65条虽然规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但并没有规定拒不协助法院调查取证的法律后果。从《民事诉讼法》第103条规定看，有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施，但实质上并没有直接规定违背提出义务的法律后果，参酌其他国家或地区的做法，我国法律规定有必要增加第三方拒绝提交科以罚款和强制处分措施。