孔祥俊：论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析 | 比较法研究202002

　　【作者】孔祥俊 （上海交通大学 凯原讲席教授，法学博士）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第2期 （文末附本期期刊要目）。 因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：最新《商标法》“修正案”新增“不以使用为目的的恶意商标注册”的绝对禁注事由，并建立相应的配套制度。该禁注制度是已有相关商标司法执法实践的总结和升华，同时又进行了制度创新。“不以使用为目的的恶意商标注册”构成一种独立和独特的绝对禁注事由，它立足于遏制不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序，有独特的调整对象、适用范围和法律定位，尤其是以禁注囤积性商标注册为核心。适用该制度既要与《商标法》关联制度相协调和相衔接，又要划清彼此之间的界限。它以“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。囤积性商标注册是我国特殊国情下商标注册的历史阶段性产物，“修正案”新增禁注事由可以有效遏制此类现象，但要防止不适当扩展其适用范围和放大其功能效用。

　　关键词：非使用性商标恶意注册；不以使用为目的；恶意；囤积性商标注册

　　一

　　一、引言

　　商标使用是商标法的核心概念之一。无论是商标注册、商标存续还是商标侵权行为，都涉及商标使用问题。根据我国现行《商标法》的有关规定，申请注册商标需要以使用为目的（第4条）；商标权的存续必须以使用为基础，三年不使用的可以撤销注册商标（第49条）；使用他人商标是构成商标侵权行为的要件（第57条）。因此，商标使用贯穿于商标法的各项基本制度。

　　就商标使用与商标注册申请的关系而言，各国规定不尽一致。例如，根据美国联邦商标法（即“兰哈姆法”）的规定，申请联邦商标注册要么需要申请人已实际使用商标，即所谓的“使用”申请（a “use” application, application for use of trademark），要么需要申请人有“在商业上”“善意使用商标的意图”（“have a bona fide intention…to use a trademark in commerce”），即所谓的“意图使用”（an “ITU” application, “application for bona fide intention to use trademark”）。不符合使用或者善意使用意图的注册商标申请固然会被驳回，但即便符合该两个选择性条件，两者所获取的注册商标核准属性并不相同。对于实际使用商标的注册申请，商标局核准注册时颁发“注册证”（a certificate of registration），而善意使用意图注册申请经核准注册时，商标局颁发的仅是“核准通知”（a “notice of allowance”）。两者具有不同的法律效果，即前者具有推定商标有效、证明权利人等效力，而后者不具有此类效果，不赋予注册人任何实体权利，只是给予申请人在一定期限内实际使用并提交使用声明的期限。注册之后的实际使用声明被认可后，才可以获得注册证。可见，美国联邦商标法虽不以申请注册商标的实际使用为申请条件，允许善意使用意图的注册申请，但善意使用意图的申请只具有有限法律意义，并不直接产生商标权，在一定期限内未实际使用时即丧失其注册价值。因此，在美国最终不太可能出现大量的不以实际使用为意图的商标注册申请，更不可能发生为大量囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门的规制。就欧盟商标注册而言，根据“共同体商标条例”（the Community Trade Mark Regulation，即“CTMR”）的有关规定，欧盟注册商标并不要求实际使用或者善意使用意图，此种制度由此而受到批评，尤其为美国所诟病。批评者认为至少应当将善意使用意图作为提出注册申请的条件，而缺乏使用或者善意使用意图的要求，对于那些已经投入时间和金钱开发产品和服务的企业不能提供有效的救济。没有使用要求的“注册制”（registration-based systems）商标制度易于被用作注而不用之类的“过度申请”。欧盟委员会意识到这些问题，还委托德国马普所进行专题研究，但马普所的结论是，在欧盟层面不具有改变现行商标使用要求的实质性需要。因此，欧盟并无改变其注册制度的行动。鉴此，至少从法律规定看，欧盟商标法并不涉及囤积性商标注册之类的非使用性商标注册的禁止性规定。

　　在商标使用与商标注册的关系上，我国有独特的社会经济环境和法律规制。由于商业诚信的缺乏以及商标申请注册的被滥用和异化，恶意抢注、囤积牟利性注册等现象曾经大行其道，为国内外有关方面所诟病和担忧，执法者也在逐渐加大遏制力度。其中，不以使用为目的的商标囤积性注册是多年来我国商标注册中的一种乱象，也是中美贸易争议中美方持续关注的议题。2019年4月23日十三届全国人大常委会十次会议通过的《商标法》修正案（以下简称“修正案”）回应社会关切，在第4条第1款新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的绝对禁注事由，并作出了相应的配套规定。该内容是此次《商标法》修订的重点和核心，且重点围绕该问题进行专门修法，也足以凸显该问题的重要性。而且，围绕遏制不以使用为目的的恶意商标注册进行系统的规定，确实是我国《商标法》所独创和独有，体现了我国的国情和实际，对此在比较法上并无太多的研究空间。

　　当然，如何界定新修订《商标法》第4条第1款规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，乃是该制度及相关配套规定付诸实施的核心和基础。该规定既有对既存法律规制实践探索的总结和升华，又有制度创新，如何恰当地对其进行理解和界定，仍有较大的空间和余地。鉴此，本文结合《商标法》最新修正案相关规定和已有规制实践，就非使用性恶意商标注册的法律规制问题加以探讨。

　　二

　　规制的缘起：实践探索的总结和升华

　　商标的价值在于使用，非使用性恶意商标注册通常与商标制度相背离，遏制非使用性恶意商标注册是维护商标制度固有价值所必要。随着近年来非使用性商标注册、囤积商标等现象愈演愈烈，实践中已逐步开展对其加以遏制的探索。在总结实践经验的基础上，此次《商标法》修正案进行了法律完善。

　　（一）援用《商标法》第4条规制的由来

　　商标抢注、囤积是我国商标注册中的独特现象。从1982年《商标法》施行三十余年的历史看，商标抢注和囤积呈现出阶段性特征，不同发展阶段有不同的表现形式。而且，早些年商标抢注问题比较突出，在立法和执法对其予以有效遏制之后，囤积商标又逐渐增多，遏制非使用性商标囤积又成为近年来商标实践的突出问题，在中美贸易争端中美方对此也多有指责。为解决此类问题，我国《商标法》的相应规定随之不断发展和完善。

　　对于明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽的批量注册商标问题，2010年前后的商标实践开始进行对其加以遏制的探索。当时执法者通常认为《商标法》第4条第1款只是解决商标注册申请主体和自愿注册原则，并不在于确立实际使用意图在准予注册和撤销注册商标中的操作性规范价值，也即无意将其作为一种绝对事由，当时的第41条第1款也未明确地将此作为撤销不当注册商标的依据。后来执法者开始意识到《商标法》第4条在实际使用意图和遏制非使用性商标注册上的操作价值，并尝试援引《商标法》第4条及第41条第1款之规定，来遏制无实际使用意图的批量注册商标。如当时北京市高级人民法院曾在有关“蜡笔小新”商标撤销裁判中采取此种态度。即便初期此类案件或许还未能直接援引《商标法》第4条，但实质上已将该条作为援用第41条第1款“其他不正当手段”撤销无实际使用意图商标的实体支撑依据，只是后来随着认识的更加深入，同时援引第4条和第41条第1款的做法渐趋普遍化。

　　最高人民法院司法解释为解决该问题进行了一些铺垫。例如，针对多年以来对于《商标法》（2001年）第41条第1款“其他不正当手段”具体含义和适用范围的激烈争论，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第19条规定：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。”不以使用为目的批量注册商标，更接近于不正当占用公共资源和扰乱商标注册秩序，该解释为解决依据绝对事由处理此类问题提供了具体路径和法条依据。

　　当然，在同时援引第4条和第41条（2013年《商标法》第44条第1款）上，早期的裁判含混模糊，但后来越来越明确。例如，在“蜡笔小新”案中，二审判决认为，《蜡笔小新》系列漫画及动画片早于争议商标申请日之前已在日本、中国香港、中国台湾地区广泛发行和播放，具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州，毗邻香港，理应知晓“蜡笔小新”的知名度。诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时，考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，据此认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第41条第1款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。

　　经北京市中院一审、高院二审并经最高人民法院驳回再审申请的“海棠湾”商标争议案，典型地体现了早期裁判采取此种法律路径和处置方式的历程。在该案中，二审判决认为，李隆丰在不同类别商品或服务上申请注册了“香水湾”“椰林湾”等与海南地名、景点有关的商标30余件，并且多件商标有转让记录。李隆丰还曾与海棠湾管理委员会取得联系，希望以高价转让“海棠湾”商标。上述情况足以认定李隆丰申请行为构成《商标法》第41条第1款以“不正当手段取得注册”的情形。最高人民法院驳回再审申请裁定认为，从《商标法》第4条规定的精神来看，民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。李隆丰利用政府部门宣传推广海棠湾休闲度假区及其开发项目所产生的巨大影响力，抢先申请注册多个“海棠湾”商标的行为，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，属于《商标法》第41条第1款规定的以“不正当手段取得注册”的情形。在该案中，二审判决根据李隆丰批量申请注册有关商标，且多件商标有转让记录，直接将其纳入“其他不正当手段”，并未进一步归结为不以实际使用为目的问题，这就使得将在其他商品或服务类别上申请注册“海棠湾”商标认定为“其他不正当手段”显得有点突兀，即对于驰名注册商标以外的其他商标，法律是允许在非类似商品上进行注册的，且法律并不限制注册数量。而且，按照通常的法理（如证据的关联性），注册其他商标似乎与撤销“海棠湾”商标没有关联性。但是，如果将较大数量注册等作为无实际使用目的的证据，并以无实际使用目的为由将其归入其他不正当手段并予以撤销，则使得法律理由明确、客观、具体和充分，避开了法律适用随意性的嫌疑。最高人民法院驳回再审申请裁定即明确引入《商标法》第4条实际使用目的的价值，并将其与第41条第1款联系起来，在解决此类问题的法律适用上实现了融通。该案例显然是一个规制非使用性恶意商标注册的标杆性判例。

　　（二）司法裁判的后续发展

　　近年来，随着司法和行政执法对于遏制囤积商标等现象的重视，在经历了认识上的逐渐接受过程之后，依据《商标法》第4条直接判定无实际使用意图注册商标无效问题已达成共识。当然，司法裁判在裁判依据的援引和阐释上仍有差异。

　　首先，最高人民法院裁判鲜明地同时援引《商标法》（2001年）第4条和第41条第1款（2013年《商标法》第44条第1款）。换言之，以实际使用目的为正当性支撑，通过激活和援用第4条并将其作为适用第41条第1款“其他不正当手段”的桥梁和基础，始于最高人民法院的创意性裁判。

　　最高人民法院相关裁判在论述构成“其他不正当手段”时，批量注册申请被作为认定不具实际使用目的的事实依据，同时还辅之以利用他人商标知名度、转售等事实情节，认定其具有不正当性（不正当占用公共资源和扰乱注册秩序），也即不具有使用目的是基础，其他不正当动机目的和行为也被当作构成要素或者考虑因素。例如，在前引“海棠湾”商标争议案、武汉中郡公司与商标评审委员会、闪银奇异公司商标权无效行政纠纷案等案件中，最高人民法院驳回再审申请裁定适用了《商标法》第4条第1款和第44条第1款，认定囤积性商标注册构成“其他不正当手段取得注册”。

　　其次，对于非使用性商标注册，北京法院经历了从不援用到同时援用《商标法》第4条、从仅在撤销（无效）环节适用到注册申请阶段的扩张（参照）适用的发展过程。

　　北京法院有关裁判原来并不援用《商标法》第4条为依据，而是直接归纳出复制模仿非类似商品的知名商标、进行不以使用为目的的商标囤积等具体理由，然后直接纳入“其他不正当手段”的调整范围。这种做法与北京法院在法律条款不清时需要先行探索的背景有关。随着最高人民法院在“海棠湾”商标案等裁判中明确态度，各级法院逐渐开始以第4条作为适用“其他不正当手段”条款的支撑性依据，并同时援用两者。而且，北京法院在裁判非使用性商标注册申请案件的初期，只是针对撤销已注册商标，解决2001年《商标法》第41条第1款规定的“其他不正当手段”的适用问题。但是，后来以参照方式将此种法律适用扩张到商标注册申请审查和核准程序，将适用此类禁注事由的关口前移。例如，“北京法院参阅案例第24号”（第8078350号“清样”商标异议案）指出，商标行政机关在商标申请审查及核准程序中，对以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，参照2001年《商标法》第41条第1款（2013年《商标法》第44条第1款）的规定，不予核准注册，人民法院应予支持。

　　再次，总体上对于非使用性商标注册的规制持谨慎态度，且有将“其他不正当手段”作为弥补驰名商标等相对禁注事由和不良影响等绝对禁注事由保护力所不及之不足的意味。例如，“北京法院参阅案例第24号”（第8078350号“清样”商标异议案）特别指出，“本案中‘参照’这一法律适用方法应当慎重，一般应在无其他法律规定可用于制止前述不正当商标注册行为时始得适用，以避免其他法律条款的弱化与虚置”。北京法院的多个相关裁判就是在逐一对照驰名商标等在先权利及不良影响条款而无法适用时，再纳入“其他不正当手段”处置。

　　（三）小结

　　法条是灰色的，实践之树长青。在法律上寻求应对不以使用为目的之恶意商标注册的对策，起始于对于遏制批量囤积注册商标、搭车模仿非类似商品上的知名商标以及待价而沽谋取利益等商标注册中乱象和扭曲的现实需求，经历了由模糊困惑到清晰明确的认识过程，经历了由笼统归入“其他不正当手段”到具体依托《商标法》第4条的司法发展，最后形成了共识性做法。以前的司法和执法实践都是“修正案”的序曲，“修正案”则是这些实践的归纳、提炼和延续，同时也实现了法律调整的新飞跃。梳理这些发展脉络，可以清晰地看到《商标法》“修正案”新增《商标法》第4条第1款驳回“不以使用为目的的恶意商标注册申请”及相关规定的实践历程和基础。历史都是延续的，又是进步的。以前的实践在遏制非使用性恶意商标注册上进行的积极探索和积累的有效经验，可以为今后的准确法律适用提供有益参考，但也要清醒地看到，以前的实践也存在认识有差异、标准不统一等问题，在“修正案”施行以后应当注意把握新起点、运用新精神和适用新标准。

　　三

　　事实与价值：新增绝对禁注事由的二元构造

　　“修正案”新增《商标法》第4条第1款规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，是由“不以使用为目的”和“恶意”两个要素所构成，也即两者是该行为的构成要件或者限制性条件。两个要件各有其独立的含义与价值。适用该新增规定的关键是恰当处理“不以使用为目的”与“恶意”两要素之间的关系，以及准确界定其各自的含义。

　　（一）修正草案与修正案的重大差异

　　国务院提请审议的《商标法》“修正草案”与最终通过的“修正案”对于《商标法》第4条第1款修正的内容的定位有重大差异。全国人大宪法和法律委员会在修正案草案审议结果的报告中指出：“草案在商标法第四条第一款中增加规定：‘不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。’有些常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回。宪法和法律委员会经研究，建议修改为：‘不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。’”

　　上述修正案草案与修正案在规定内容上显然有重大差别。首先，“修正案草案”只是对于不以使用为目的的商标注册申请行为采取予以驳回的处置，并未将此类行为定性为恶意申请，所采取的是一种更为中性的定性。换言之，对于此类申请行为只是因为其不符合商标注册需要有实际使用目的的本意，而应当予以驳回，对于是否具有恶意不再予以进一步评价和定性，其目的是维护商标的实际使用制度。“修正案”则进一步限定了应当予以驳回的情形，即所驳回的是“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，增加了“恶意”的限制性规定。其次，对待预防性注册的不同态度。“修正案草案”并未将预防性注册行为纳入正当注册范围，也即并未设定此类除外性规定，而禁止一切不以实际使用为目的的商标注册申请，其适用范围较宽。“修正案”则只驳回非使用性商标注册申请中的恶意行为，并为预防性商标注册申请留下空间。在当前《商标法》及其实践并未明确承认预防性商标注册制度的情况下，这种以审议结果报告的不太正式的方式承认预防性注册制度，无疑是一项重大突破。接下来的问题必然是，我国究竟是否正式确立预防性注册制度了，还是有待于正式确立？通常情况下，这种重大的制度应该在法律之中确立，而且，立法者在构建某项新制度之时，通常应该以已有制度为前提，尽管不排除有时需要为将来构建制度预留空间。

　　综上，“修正案草案”新增非使用性恶意商标注册的规定显然不是全新的创制，而是已有《商标法》第4条第1款适用实践的总结、延续和延伸。但是，“修正案”为了排除预防性注册而增加“恶意”二字，则是审议过程中的即兴之作，对于此类绝对禁注事由进行了定位和定性，具有实质性限制意义。

　　（二）法律规定的歧义

　　如果仅仅从文义看，“修正案”第4条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”似乎存在歧义，可以有两种解释。一种解释是，不以使用为目的的申请即为恶意商标注册申请，两者是等值的，“不以使用为目”只是一个限定词，用以界定“恶意商标注册申请”，“恶意商标注册申请”则是对于这种不予注册的申请行为或者行为类型的表达。如此解读的操作意义在于，无须将“恶意”作为一个独立要件而进行专门的界定，只需认定“不以使用为目的”，即可构成此类恶意商标注册申请。另一种解释是，“不以使用为目的”与“恶意”是此类“商标注册申请”的两个限定词和两个独立要件，即“不以使用为目的”并具有“恶意”的商标注册申请，属于可以按照第4条予以驳回的申请。第一种文义解释符合通常的文义解释，但该规定如此措辞另有原因，即考虑到对预防性目的商标注册申请不宜一概予以驳回，才特意增加“恶意”二字。显然立法意图是将“恶意”作为一个限定性要件，以此排除有正当理由或者善意的情形。因此，第二种解读符合立法原意。

　　法律条款的措辞应当尽可能周密严谨，否则必然徒增法律解释的困扰。“修正案”是匆匆忙忙通过的，其措辞本可以再斟酌。比如，“修正案”在“不以使用为目的”之外加上“恶意”的限制，虽然在语义上让人有酣畅淋漓、义正辞严和正气逼人的感觉，但仍然难以避免在具体适用上的模糊不清。即便参照审议结果报告而采用第二种解释，仍然有问题，即排除于恶意之外的情形仅指预防性商标注册，还可以包括其他有正当理由的情形？如果仅仅是预防性目的可以排除在外，法条完全可以清晰地表达为：“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。但是，为了预防性目的申请商标注册的除外。”如果预防性目的之外还有其他正当理由，则可以表达为：“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。但有正当理由的除外。”如此表达既可以避免文字上的歧义，又可以将意欲表达的内容在法条之中明确地表达出来，而尽可能不去借助其他解释工具进行解释。而且，可以更为清楚地宣示，凡“不以使用为目的”的情形均予以驳回，除非申请人表明或者证明有正当理由。

　　（三）“修正案”规定的立法意图

　　“修正案”从多个环节构筑了一套遏制非使用性恶意商标注册申请的规则体系。据立法说明介绍，“规制恶意申请、囤积注册等行为，增加规制恶意注册的内容。增强注册申请人的使用义务，在第四条第一款中增加了‘不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回’的规定；增加商标代理机构的义务，在第十九条第三款中增加了商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册商标属于‘不以使用为目的的商标注册申请’情形的，不得接受其委托的规定；将规制恶意注册关口前移，在第三十三条、第四十四条第一款中增加规定，将不以使用为目的申请商标注册、商标代理机构违法申请或者接受委托申请商标注册一起纳入异议程序和无效宣告程序中，作为提出商标异议、宣告注册商标无效的事由；同时，在第六十八条中对商标代理机构不以使用为目的申请商标注册、明知委托人不以使用为目的申请商标注册还接受委托行为，以及恶意申请商标注册行为规定了行政处罚”。这段说明蕴含了丰富的立法信息。

　　“修正案”规定“不以使用为目的”的禁注事由，首先是遏制不具有使用目的的囤积性商标注册，从源头上遏制恶意申请注册行为。“修正草案”的立法说明清楚地表明，“不以使用为目的的恶意注册申请”条款旨在“规制恶意申请、囤积注册等行为”以及“增强注册申请人的使用义务”。据国家知识产权局条法司第4条第1款出台背景解读，近年来出现了以傍名牌为目的的恶意申请和为转让牟利而大量囤积商标等问题，前一类恶意申请行为，现行法律规定较为明确，近年来打击力度很大，使其得到有效遏制。但是，对于囤积注册行为的规制，法律仅有原则性规定，缺乏直接的、明确的、可操作性的条款，导致实际操作中打击力度不够。本次修改是从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。在随后国家知识产权局负责人答记者问中对此有进一步阐释。

　　“修正案”构建的“不以使用为目的”禁注事由的规制体系将该类情形明确规定为绝对禁注事由，使得此类申请的审查核准和无效宣告均具有明确的依据，实现了“关口前移”（驳回申请）与事后救济（无效注册商标）的有机结合。它不仅规制商标注册申请人，还规制代理人；它还引入行政处罚机制。这种制度体系显然是我国特殊社会背景下治理特殊商标注册申请乱象的特别产物。

　　（四）事实与价值的二元构造

　　“不以使用为目的”与“恶意”在构成要素上分别代表事实和价值，两者之间是一种事实与价值的关系。首先，“不以使用为目的”是一种事实性要件。它是客观的和中性的，只是确认一种不具有使用目的的事实状态。其次，“恶意”是一种价值性要件。“恶意”带有价值判断和评价色彩，是一种否定性评价，即将其用以判断不正当性，包括不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序。“恶意”虽然也是一种事实或者基于特定事实进行认定的主观状态，但其属性和定位应当是对于行为的评价，属于是与非的价值评判的范畴，直接决定法律上对此类行为的否定性评判。

　　当前的司法实践实际上是从两个维度评价纳入“其他不正当手段”之中的非使用性商标注册行为的，也即不以使用为目的并具有恶意的商标申请注册行为，才被纳入“其他不正当手段”。例如，在“海棠湾”案中，最高人民法院驳回再审申请裁定基于李隆丰利用政府部门宣传推广项目的巨大影响力而抢先申请注册多个“海棠湾”商标，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的事实，认定其“并无真实使用意图”以及“不具备注册商标应有的正当性”，进而归入“不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序”的范围。其中，既以“并无真实使用意图”为事实基础，又以“不具备注册商标应有的正当性”为价值判断基础。在武汉中郡公司商标权无效行政纠纷案中，最高人民法院裁定认为，武汉中郡公司的商标注册行为，并非基于生产经营活动的需要，而是无正当理由大量囤积商标，谋取不正当利益，违反《商标法》第4条的规定，构成第41条第1款规定的以“其他不正当手段取得注册”。根据该驳回再审裁定，商标申请人没有真实使用目的、无正当理由大量囤积商标以及谋取不正当利益，均被作为认定构成“其他不正当手段”的要素。

　　综上，“不以使用为目的”的绝对禁注事由是由事实与价值构造的，二者相互交织、相互证成和相辅相成，协同发挥遏制非使用性恶意商标注册的功能。恰当界定和处理两者之间的关系，是适用该项绝对禁注事由的核心和关键。根据“修正案草案”新增第4条第1款规定及其立法意图，“不以使用为目的的恶意商标注册”可以归结为不以使用为目的、进行大批量囤积性商标注册而无正当理由的情形。其中，明显超出使用需求的批量注册既是认定构成不正当占用公共资源和扰乱商标注册秩序的依据，又是认定具有恶意的考量因素，即以不正当占用公共资源等为目的，就是一种恶意。

　　四

　　“不以使用为目的”的构成与判定

　　“不以使用为目的”是一项事实要件，同时也需要基于特定事实而成立。而且，事实要件的成立需要达到特定的事实标准，但事实要件不能与用以证成它的事实本身相混同。

　　（一）“不以使用为目的”的事实要件定位

　　“不以使用为目的”首先是行为特征的一部分，体现了行为的定性和定位。初期的司法裁判通常并未将规制的立足点和正当性定位于和统一为“不以使用为目的”，仅将批量注册、搭车模仿、转售等具体特征作为行为特征，不再进一步归结和上升为“不以实际使用为目的”的行为。例如，在“资生堂”商标无效案中，一审、二审判决均认为，资生堂“在中国已具备相当程度的市场知名度，故马万春在申请注册诉争商标时，应当知道却故意在其他类别商品上注册诉争商标，系以其他不正当手段获取诉争商标的注册，……第三人马万春的前述行为，客观上所注商标数量巨大，主观上已违背了市场经营者应遵循的诚实信用原则，具备法律上的可责性”。据此，属于《商标法》第41第1款规定的“以其他不正当手段取得注册”。问题在于，仅基于知道他人有知名度的商标而在非类似商品上注册及注册商标数量巨大，即直接认定其违反诚实信用和具有不正当性，在说理上感觉并不深透和到位，缺乏应有的正当性判定力度。如果将其定位于“不以使用为目的”，则可以与商标注册制度的本意相连接，能够为禁注此类商标提供一个融贯的行为依托。前述最高人民法院驳回再审申请裁定明确引入《商标法》第4条蕴含的实际使用目的，就是为了更好地解决此类行为不正当性的证成。这也恰是“修正案”将所规制的行为定位于和归结为“不以使用为目的”的原因和价值所在。因此，应当首先充分认识“不以使用为目的”的行为要件意义。

　　其次，“不以实际使用为目的”又是一种需要证据加以证明的事实。实践中用以证明“不以使用为目的”的事实通常是明显超出实际使用需求的批量注册，以及通过转售商标谋取利益的行为等。也即，批量注册、转售等本身是用来证明构成“不以使用为目的”的，在该行为要件事实的证明上，两者属于证据与待证事实的关系。例如，在姜惠娟商标异议复审行政纠纷案中，二审判决认为，在案证据仅证明姜惠娟除本案诉争商标外，还在9个商品或服务类别上申请注册了“维多利亚的秘密Victoria's Secret”商标，不仅数量较少，且对于姜惠娟而言均具有使用的可能性，且在案证据不足以证明诉争商标申请注册时引证商标在中国大陆已经具备较高的知名度，据此认定姜惠娟具有囤积商标的意图依据不足，诉争商标的申请注册未构成2001年《商标法》第41条第1款规定的“以欺骗或者其他不正当手段”取得注册。该案二审判决将规制的立足点定位于规模性抢注他人知名商标并转让牟利的行为，并在该案中以争议商标数量少且具有使用可能性、引证商标的知名度不足为由，不构成规模性行为。在“修正案”将此类行为定位为“不以使用为目的”的情况下，商标数量、动机目的（搭车模仿性囤积和转售）等均可以成为证明没有使用目的的事实，而不是待证行为即拟规制的行为。也即，能够用以证明“不以使用为目的”和“恶意”的因素，才属于认定非使用性恶意商标注册的考量因素。

　　（二）“不以使用为目的”的制度空间

　　《商标法》第4条第1款是将“不以实际使用为目的的恶意商标注册”规定为驳回申请的绝对禁注事由，且第44条第1款明确将第4条规定为无效已注册商标的支撑性法条之一。这意味着“不以实际使用为目的”条款有独立的适用空间和认定条件。确定“不以实际使用为目的”条款的适用条件，至少涉及如下因素。

　　其一，需要与我国商标申请注册审查制度相协调。我国商标注册申请不以实际使用为条件和基础，不实行先使用后注册制度，因而在商标注册申请阶段不可能对于申请资格有太多、太严格和太繁琐的限定。对于申请人在后能否实际使用，应当留下灰色空间，不需要在申请审查阶段对于实际使用目的均予以确定。而且，在申请审查阶段完全澄清是否有实际使用目的，并不现实。尤其是，2001年修订《商标法》时还刻意降低自然人申请注册商标的门槛，说明立法朝着更便利申请人申请的方向发展。在申请程序中附加太多的使用目的证明和审查要求，与商标注册申请制的初衷不匹配。因此，商标注册申请制决定了不宜在商标注册申请阶段要求申请人承担过于具体的举证责任，只能依据一些显性的表面事实进行判断，如根据显然不符合一般经营实际需求的规模性申请进行判断，但究竟多大规模才可以直接认定其不具有实际使用目的，本身不是一个法律界限，只是一个事实裁量，在判断是否构成的把握上是模糊的，因而，甄别实际使用目的有制度上的天然难度。

　　其二，需要与“撤三”制度相区分。《商标法》第49条规定，注册商标“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标” （即俗称的“撤三”制度）。“撤三”与“不以使用为目的”的禁注具有不同的制度基础。前者是基于注册商标实际上未使用的确定事实，其适用条件和范围取决于未使用的事实；后者则是基于明显事实所表明的不以使用为目的，但不以使用为目的只是一种不使用的较大可能性，而不是现实性，因而其适用条件和范围应当严格限制。《商标法》第4条第1款更多的是对于使用目的提出要求，通常情况下的实际使用仍有其时间上的延后性，并不要求在注册申请阶段即能够一概得到确证，而且无论如何也不能避免使用情况的复杂多变，实际使用问题应当更多留给注册之后去验证，并通过“撤三”等制度加以解决。因此，商标注册申请阶段的实际使用目的只能在有限范围内进行关口前移的审查，属于正常延后性实际使用的情形，或者只能有待于注册之后验证能否使用的情形，因条件不成就而不能关口前置。但是，毕竟哪些应该关口前移，界限上难以划定，对不能确定是否应该纳入关口前移范围的商标申请，应当给予宽容对待，不宜纳入无实际使用目的的范围。

　　其三，需要与处罚制度相适应。在注册商标申请自愿和自由的制度前提下，即便是不以实际使用为目的的注册申请，通常也不至于达到需要给予行政处罚的违反注册秩序的程度。而且，不以使用为目的的商标注册申请情况复杂，在法律同时规定“对恶意申请商标注册”给予处罚的情况下，纳入恶意申请的范围更应该加以限制。因此，适宜调整的是那些批量注册申请而显然超出实际使用需求的行为，遏制这些行为也是“修正案”的主要治理目标。

　　其四，申请审查程序与无效程序需要在适用条件和范围上保持一致性。“不以使用为目的”既是驳回申请事由，又是使已注册商标无效事由，而无效又是以违反《商标法》第4条第1款为支撑基础和依据。两者只有针对不同对象在适用程序阶段上的差别，在适用范围和具体事由的确定上应当是一致的。尤其是，尽管无效程序中可以有更深度的举证，但不能因此扩展其适用范围，也即对于“使用目的”的把握应持相同口径。当然，这更要求该禁注事由必须有明确的认定标准和确定的适用范围。

　　综上，“不以使用为目的”首先是在申请审查阶段即能够以显着的事实明确加以确定的情形。也即指向不以使用为目的的事实应当是显性的、具体的、明确的、可确定的和无疑义的，即不能有复杂的举证要求，只能以显性的事实进行审查判断和主动认定。迄今已有的商标审查和司法实践都是围绕批量申请注册、复制模仿和转售动机目的等综合认定非使用目的，这种做法显然不是无缘无故和偶然的，必然有其内在的合理性。原因就在于这些事实本身具有显着性，以此作为认定标准具有可操作性，以及掌握在这种程度与该制度的本意具有匹配性。“修正案”规定的“不以实际使用为目的”条款的适用，仍应坚持这种基本定位。其次，不能确切地认定使用目的的灰色区域，应该纳入正当理由的范围，留给其他制度（如“撤三”）解决。之所以聚焦于显性事实，就是要为其他制度留下空间，划开与关联制度的界限。再次，“不以使用为目的”主要是发现并依职权认定的，而不是通过设定举证责任制度举证证明。它不要求提供具体的实际使用证据和繁琐的说明，因为这更多是流于形式而没有实质上的制约作用，还因标准难以操作而容易造成混乱。不过，一旦进入异议和无效程序，当然要进行举证与反驳。

　　（三）“不以使用为目的的恶意商标注册”的范围

　　根据立法原意并基于上述，大致可以从以下几个方面描述和确定“不以使用为目的的恶意注册”的适用范围：

　　（1）适用于达到一定数量规模的囤积性商标注册。数量规模既是定量又是定性的要求，即属于定量基础上的定性和量变基础上的质变，在其数量规模达到足以认定其明显超出实际需求时，可以认定其不具有使用目的，而惟有不以使用为目的批量注册商标，才可以构成不适当占用公共资源和扰乱商标注册秩序的囤积性商标注册，此时方成为此类行为的规制对象，也才有以绝对事由禁注和无效的必要。这种调整范围和适用对象的基本定位，是与此类规制立足于遏制不适当占用公共资源和扰乱商标注册秩序的绝对禁注事由属性相适应的，也是立法原意之所在。前文述及的立法说明与权威主管部门的诠释足以表明，《商标法》第4条第1款绝对禁注事由是为了规制较大数量（并可能掺杂“傍名牌”）的囤积性商标注册。达到一定“量级”的批量商标注册申请既是不具有实际使用目的的证据，又是构成被规制对象的定性要求。

　　（2）它应当适用于那些显性的、典型的和明显超出实际使用需求的商标注册。尤其是，“不以使用为目的”不需要也不适宜以比较复杂的举证进行认定，而只需要根据明显超出使用需求的批量注册等显性事实进行审查和认定。

　　（3）不适用于单个或者较少数量的商标注册申请。仅就单个或者较少数量的商标申请注册，不需要去探究其使用目的，允许注册申请人有模糊、犹豫和变化的可能性，即便注册之后不实际使用，也留给“撤三”制度去解决。而且，如果将《商标法》第4条第1款放宽到管制单个或者少数商标注册申请是否具有实际使用目的上，则必然与我国商标注册审查制、“撤三”制度等不协调。

　　五

　　“恶意”的价值性

　　“恶意”既是一种主观要件，体现的是主观性事实；又是一种评价性要件，体现的是是非标准和价值取向。“不以使用为目的的恶意注册”中的“恶意”，兼有两重属性，但以价值性为主导。

　　（一）《商标法》中的“恶意”

　　“恶意”是一种主观状态和主观定性。《商标法》中多处有“恶意”的规定，“恶意”的说法更是经常见诸我国商标法注册实践和司法裁判。《商标法》中的“恶意”通常有两种解读：一是故意，即知道他人合法权益的存在而仍进行侵害；二是在故意的基础上还有其他的额外恶性。《商标法》中的恶意通常按照后者解读。例如，《商标法》第32条规定，申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。“不正当手段”蕴含了“恶意”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”据此，此处的“恶意”除知道或者应当知道在先商标外，还要求有利用他人商誉的意图，这即是司法解释但书的明显意蕴。再如，《商标法》第45条规定，已经注册的商标，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。该“恶意注册”同样在故意的基础上另有主观上的恶性要求。该规定源于《保护工业产权巴黎公约》有关规定。有关权威性解读认为，巴黎公约的恶意不仅要求知道，而且有侵占商誉的意图。也即恶意的认定具有两个因素或者两个要件。如原保护知识产权联合国际局（世界知识产权组织的前身）局长博登浩森在其具有广泛影响的《保护工业产权巴黎公约指南》中，对于巴黎公约有关恶意抢注驰名商标的规定作如下解读：“在申请注册或使用和驰名商标相抵触（冲突）的商标的人知悉有驰名商标，并且可能是有意从驰名商标和他所注册或使用的商标之间可能的混淆获得利益，则通常就有恶意存在。”

　　“修正案”新增“不以使用为目的的恶意注册申请”中的“恶意”，又与前述《商标法》保护在先权利中的“恶意”有所不同。其含义应当从该规定的立法目的中去探求。如前所述，该禁注事由旨在遏制不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序的商标囤积行为，其不以使用为目的囤积商标和意欲借此谋利的意图，即属于“恶意”，也即“恶意”需要照此方向认定，而与立法目的无关的因素，如涉及非类似商品上的在先权利的“傍名牌”等，更多是与相对事由有关，未必成为该绝对禁注事由的考虑因素。引入无关因素就可能扰乱法律适用的方向和不适当扩张法律适用范围。以前的司法裁判对于体现不正当性的“恶意”有趋同的认识，但还有一定的认识混乱，应该按照新法律规定的立法意图进行梳理和统一。

　　（二）“恶意”的价值限定功能

　　在事实与价值两个要件之间的关系上，价值性要件对于事实性要件具有限定作用，即不以使用为目的的申请并不当然构成应当驳回的注册申请，只是其中符合“恶意”条件的申请才适格。换言之，仅仅是不具有使用目的的申请，并不当然构成恶意申请，而必须另有达到一定严重程度的批量囤积、转售牟利等恶意情形，才属于应当驳回申请或者宣告无效的“不以使用为目的的恶意注册”。其他灰色区域的最终没有使用的申请，不将其纳入恶意注册申请的范围，即使未能最终使用，也要尽量留给“撤三”制度去解决。

　　适用《商标法》第4条第1款的已有裁判通常都是从不以实际使用为目的与恶意（不正当性）两个角度进行判断的。当然，“恶意”需要通过批量注册、转售等事实情节进行认定。例如，在盛焕华商标争议行政案中，最高人民法院驳回再审申请裁定指出，从《商标法》第4条“规定的精神来看，民事主体申请注册商标，应该以满足自己的商标使用需求为目的，有真实的使用意图，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。本案争议商标申请人盛焕华以个人名义申请注册了四百多个商标，且涵盖的商品类别极为广泛，显然不是为了正常的商业使用目的。如本案中这种大量注册囤积商标，并无真实使用意图的行为，不具备注册商标应有的正当性，该行为不正当地占用了公共资源，扰乱了商标注册秩序”。该裁定在指出申请注册商标需要真实使用意图并具有正当合理性的基础上，根据盛焕华申请注册的数量多和商品类别广，认定其明显不具有正常商业使用目的，同时依据大量囤积而无真实使用意图，认定具有不正当性。无真实使用意图的大量囤积又是认定具有不正当性的依据，也即事实与评价是交织和互证的。

　　（三）不构成“恶意”的情形

　　《商标法》第4条第1款的禁注规定，只是解决“不以使用为目的”的商标注册申请问题。虽然它以“恶意”为限制性条件，但“恶意”只是用于与善意和正当的情形区分开，便于将善意正当的非使用性商标注册排除于禁注之外。

　　首先，不构成恶意申请的排除事由的范围问题。在法律规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”中，是否除了“企业为预防性目的申请商标注册的”情形外，其他不以使用为目的的商标注册申请均属于恶意注册申请？“修正案”审议结果的报告只提及预防性商标的例外，未涉及其他例外情形。这就涉及“恶意”的解释。如果简单按照审议结果报告所体现的立法原意，可以仅将“企业为预防性目的申请商标注册的”情形排除于恶意之外，其他不以使用为目的的商标注册申请均可以纳入恶意注册申请的范围。当然，这并不是文义解释的结果，即法条文义本身并未作明文限制，举凡有正当理由的情形均可以排除于恶意申请之外。

　　其次，如果将预防性注册之外的注而不用均定性为恶意注册，则适用范围太宽和过于严苛。预防性之外的商标注册情形复杂，尤其是存在一些灰色区域或者中间状态，由此影响了确定恶意申请的困难。提出注册申请之时，是否以使用为目的的情形复杂。例如，有些能够确定地认定具有实际使用目的，如已经在商业中实际使用，但又涉及是否需要及如何提供证据问题；有些能够认定显然不具有实际使用意图，如批量注册商标，明显超出了通常的实际使用需求，但何谓批量注册，又是需要具体确定把握标准的模糊问题；有些属于是否或者能否实际使用一时还不宜或者难以确定的情形，如主观上有使用的可能性，实际使用也符合常规，但毕竟尚未实际使用，商标注册之后的实际使用只是一种可能性，在商标注册申请之时还很难确定在将来是否会实际使用。而且，法律将行为的目的作为要件，而目的本身是主观的，通常难以认定，只有在典型的情形下才可以认定。因此，在是否具有使用目的上应该将灰色的、不确定的或者不适宜在申请审查阶段判断的情形排除在外，尤其是单个或者少量的申请无需刻意确定其使用目的，即便将来不使用，也可由“撤三”制度去解决。这些情形均不宜纳入“恶意”的范围。

　　再次，预防性注册的范围如何确定？由于已注册并实际使用的被预防商标的实际情况异常复杂，即便允许注册预防性商标，也应当适当限制预防性商标的注册条件和范围，而不可能漫无限制，否则仍会导致商标资源的浪费和商标的不必要囤积。

　　综上，在《商标法》第4条第1款的适用中，除预防性商标注册外，还应当有其他正当事由而不纳入“恶意”范围的情形。例如，在国内从事贴牌加工的企业为防止被控商标侵权，而注册防卫性商标，应当具有正当性而不应纳入“恶意”的范围。因此，对于“恶意”的除外情形应当保持灵活性解释。

　　（四）注册之后的使用能否阻却恶意

　　在通常情况下可以认定为“不以使用为目的的恶意注册申请”的情形，如果在获准注册之后已实际使用，或者批量注册商标中的部分商标被实际使用，商标的实际使用是否可以构成“恶意注册”的阻却事由？也即，凡是已经实际使用的注册商标，就不宜再纳入《商标法》第4条第1款和第44条第1款规定的绝对禁注事由？实践中对此是有分歧的。从已有实践看，在前述“海棠湾”商标争议案中，对于在非类似服务上注册“海棠湾”商标的行为，二审判决将“李隆丰亦未提供其使用‘海棠湾’等商标的有关证据”，作为判断是否构成“不正当手段取得注册”时的考量因素。这似乎隐含着，如果确已实际使用，对其行为则另当别论。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019年4月24日颁布）第17.5条规定，“诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成‘以其他不正当手段取得注册的’情形”。笔者倾向于实际使用可以阻却“恶意”的构成，已使用注册商标不再纳入依据《商标法》第4条第1款和第44条第1款规定的无效范围。

　　首先，从规范目的考量。《商标法》第4条第1款绝对禁注的基点是不以使用为目的，但在审查核准阶段判断是否以使用为目的，归根结底是一种可能性判断，也即是一种具有不以使用为目的的较大可能性的判断，而在核准注册之后投入实际使用的，实际使用得到了验证，不以实际使用为目的即不存在，从而不具有适用“不以使用为目的”禁注和无效事由的规范要件事实，因而不应当适用该禁注事由宣告无效。

　　其次，避免与保护在先权利的立法精神抵触。实践中确有裁判重点考虑搭便车、傍名牌等因素，即便商标注册之后已实际使用，也据此宣告无效。“不以使用为目的”的禁注事由不在于变相扩张保护驰名商标、有一定影响的商标等，所谓复制模仿、搭便车、囤积谋利等充其量是认定“恶意”和是否有实际使用目的的考虑因素，不是保护的立足点和本体。如果一味以在非类似商品上注册、模仿、复制他人有知名度的商标，不管是否实际使用均认为应该认定无效，无异于在他人在先商标权利覆盖不到的领域给予变相的扩张保护。这恰恰抵触了《商标法》保护在先权利的立法精神。

　　再次，商标注册数量、“傍名牌”等本身未必是问题。规模性注册本身是用于证明不以使用为目的的，而不是行为本身的调整基点，问题的实质在于是否以使用为目的。正如在再审申请人武汉中郡公司与被申请人商标评审委员会、第三人闪银奇异公司商标权无效行政纠纷一案中，最高人民法院驳回再审申请裁定认为，“商标法对于企业申请商标的数量并无禁止性规定，商标法也规定了商标权可以依法流通转让，但商标申请及转让都应该基于企业正常生产经营活动的需要，商标三年不使用撤销制度的目的也是为了促进商标的使用，发挥商标的真正价值”。“傍名牌”、转售等本身并非当然有问题，只是在批量申请注册商标的前提下，通常被作为用以认定不以使用为目的和具有恶意的元素。如果商标获准注册之后被实际使用，也就不具有“不以使用为目的”禁注事由预设的危害性和违法性，也就无适用该事由的余地。

　　六

　　禁注非使用性恶意商标注册的法律定位

　　“修正案”以前的司法实践虽然通过法律解释的方式逐渐将《商标法》第4条第1款作为绝对禁注事由，并使之与“其他不正当手段”相衔接，但事实上又经常将其作为其他绝对和相对事由无法适用时的补救措施，多少带有不得已而为之和尽可能限制使用的意味，好像是应急之策和权宜之计，又好像是在填补法律漏洞。但是，“修正案”将其正式确立为独立的绝对禁注事由，并理顺了相关法条之间的关系，使其堂而皇之地形成一个规制体系，在规制此类恶意注册上翻开了新的篇章。因此，有必要重新认识和评价其法律定位。

　　（一）独立的绝对禁注事由

　　《商标法》第4条第1款是将“不以使用为目的的恶意商标注册”作为绝对禁注事由和注册商标无效事由，由此明确地确立其在禁注事由中的法律定位，即将其作为独立的禁止注册事由，有独立的适用条件和调整空间，在功能价值上具有独特的安身立命之本，并能够与其他相对和绝对事由划清界限，不与其他相关制度重合和交叉，构成一种单独的选项，不再是穷尽其他相对和绝对事由而无能为力之后的补充和替代。因此，“不以使用为目的的恶意商标注册”是一种独立的、独当一面的和具有独特功能的绝对禁注事由。

　　既然“不以使用为目的的恶意商标注册”是一种绝对禁注事由，它的立足点应当是维护公共秩序和公共利益。在适用该事由时，应当以公共秩序和公共利益为依归，不能以商标已转让等与绝对事由相背离的原因，将本属于该类禁注事由的情形豁免于无效的范围。例如，在拉多芮公司与商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷案中，二审判决指出：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司，且拉多芮公司未能证明徽商公司与奥商公司之间存在恶意串通的情形，在诉争商标不违反商标法其他规定的情况下，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。因此，在适用该项规定时，应当结合个案的情况进行判断，拉多芮公司关于其他无效案件中商标评审委员会认定徽商公司不正当行为不是本案诉争商标应被宣告无效的当然理由。”转让谋利恰是认定构成“不以使用为目的恶意注册”的常见事实情节，该案反而以转让为由将本可能构成非使用性恶意注册的情形，不再纳入此类情形进行审查，恰恰与绝对禁注事由的属性相背离。至于宣告诉争商标无效可能对合法受让方产生的不利影响，则属于转让双方之间的私法关系，可以通过私法救济途径解决，但不能因“私”废“公”。

　　（二）不是其他禁注事由的补充和替代

　　前些年出现了在非类似商品上注册他人有一定知名度的商标或者进行规模性商标注册以囤积和转售谋利等乱象，实践中出现了强烈的遏制呼声和需求，但有关驰名商标、有一定影响的商标等相对禁注事由及不良影响等绝对事由的管制范围不足以覆盖这些乱象，故司法和行政在现实需求的推动下，小心翼翼地开启了以“其他不正当手段”进行规制的历程。在法律毕竟没有针对性具体规定的背景下，这种规制多少有点不得已而为之和权宜之计的味道，更像是将其作为其他禁注事由无法覆盖时的补充性和替代性举措，规制的定位和范围不甚清晰。“修正案”第4条第1款关于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定，确立了一种独立的和独特的绝对禁注事由，开启了禁注非使用性恶意商标注册的新路径。因此，该绝对禁注事由一定有其独立的和不与其他禁注事由交叉和抵触的适用空间，并实现其独特的调整价值，而不是发挥拾遗补缺的作用。

　　首先，它不是保护在先权利的衍生品。它不是为了保护在先权利而存在，不是在先权利到达边界以后在保护上意犹未尽或者力所不及，而由该禁注事由进行扩展性和延伸性保护。例如，驰名商标、有一定影响的商标只能在一定范围内的商品上排斥他人注册复制模仿商标，他人在其排斥力覆盖不到的商品上，申请注册复制模仿他人的商标，并不涉及与在先权利相关的不正当性问题，也即因超出了在先权利的范围，不再涉及侵犯在先权利，是否存在复制模仿不再是判断其是否具有不正当性的元素。即便该他人有搭车模仿和傍名牌之意，也属于模仿自由和法律不宜干预的领域，此类在先商标注册人也只能容忍。这是商标权利排斥力范围的相对性决定的。但是，如果较大数量申请注册商标显然不具有实际使用目的，则会对商标注册秩序造成危害，此时即落入《商标法》第4条第1款的规制范围。此种规制显然不是为了保护在先商标，而是维护商标注册制度的本质和秩序，其保护基础发生根本性改变，正当性判断判然有别，不能混为一谈。换言之，不以使用为目的的恶意注册申请是对商标注册制度本意的背离，扰乱的是商标注册秩序，禁注此类商标的正当性依据是公共秩序和公共利益，而不是保护特定的在先私权。因此，它不是驰名商标等在先商标权利的排斥力的扩张，而具有新的正当性立论基础，即其本质上是确保商标为使用而注册的基本制度功能，立足于遏制不正当占用公共资源和维护商标注册秩序，而不在于保护在先权利。

　　例如，在姜惠娟商标异议复审行政纠纷一案中，在驰名商标、有一定影响的在先商标、在先着作权、商号权益以及不良影响条款等相对和绝对事由均不足以阻止讼争商标注册的情况下，一审判决又以本案足以认定姜惠娟申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，而将其定性为“扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境”。通常情况下，在不侵犯上述在先权利和不构成不良影响等绝对禁注事由的情况下，即便为了利用他人知名度而在非类似商品上注册相同或近似商标（复制模仿），《商标法》也并不予以禁止。例如，即便他人商标（引证商标）有一定知名度，但在不受驰名商标跨类别保护的情况下，就不能阻止他人在非类似商品上的复制模仿，他人的此种复制模仿行为并不构成扰乱商标注册秩序。这是商标权的相对性决定的。如果仅此即能够排斥他人在非类似商品上的复制模仿，《商标法》有关驰名商标等保护门槛的规定即形同虚设，没必要存在。据此，该案一审判决仅因复制、抄袭他人高知名度商标，而将其定性为“扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境”，失之简单和有悖法理。之所以将不具有使用目的的恶意注册纳入禁注范围，根本原因是其不具有使用目的而进行囤积性商标注册，背离了商标注册制度的初衷，据此可以认定构成不正当占用公共资源和扰乱商标注册秩序。将不以使用为目的的恶意注册作为禁注事由，显然不是将其作为保护在先权利的替补，而有其独特的和独立的立论基础。该案二审判决基于讼争商标不仅数量较少，且姜惠娟具有使用的可能性，且在案证据不足以证明诉争商标申请注册时引证商标在中国大陆已经具备较高的知名度，而不能认定姜惠娟具有囤积商标的意图，也即不另外落入不以使用为目的的禁注事由。这种认定思路符合商标法理。

　　其次，它区别于其他绝对禁注事由。各项绝对禁注事由都有其独特功能，《商标法》第4条第1款则是以维护商标的实际使用为目的，实质上维护的是商标注册制度的根基和本性（事物本身的属性）。它与不良影响等绝对禁注事由有不同的适用对象和条件。例如，在盛焕华与商标评审委员会、北京出版公司商标争议行政案中，最高人民法院驳回再审申请裁定指出，商标评审委员会在裁定中指出盛焕华大量注册商标，扰乱了正常的商标注册管理秩序，但未适用《商标法》第41条第1款，而是以违反《商标法》第10条第1款第（8）项“不良影响”规定为依据，撤销争议商标。本案争议商标“苏科版”并不会产生该条所称的不良影响，故商标评审委员会裁定撤销争议商标的结论正确，但适用“不良影响”条款不当。

　　总之，“不以使用为目的的恶意商标注册”不是保护在先权利和不良影响等的替代、补充和延续，而具有自身独特的存在基础。

　　（三）与我国商标注册制度基本定位的协调问题

　　《商标法》第4条第1款前段规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”据此，我国商标注册显然定位于申请人在生产经营的商品或者服务上实际使用而需要取得商标专用权的情形，并未将预防性注册纳入其范围。商标注册实践也一直如此把握。预防性商标注册不是以使用为目的，而是为了预防他人在非相同类似商品上复制模仿自己既有的商标。承认预防性注册与当前的《商标法》既有制度环境并不协调，需要重新构建相应的系统制度序列。

　　（四）与“撤三”制度的协调问题

　　《商标法》第4条第1款规定的绝对禁注与第49条规定的“撤三”虽然都是以维护商标的实际使用为目的，但具有不同的调整对象和功能定位。“撤三”仍然应该是处理不实际使用注册商标的主要制度渠道。

　　“撤三”制度是一种中性的制度。在维护商标的实际使用上，“撤三”制度是温和的和中性的，而第4条第1款的禁注事由是一种更为严格的制度，且因伴有行政处罚而又是一种严厉的制度。在商标注册申请制之下，申请时并不要求以实际使用为基础或者提供实际使用的证据，“撤三”制度的独特价值和优越性在于，由于商标能否实际使用本身的复杂性、不确定性和多变性，不可能在注册申请阶段均一览无余、一锤定音和一成不变，而需要给予过渡期和观察期，允许适当的“以观后效”。“撤三”制度给予商标注册人三年不使用的准备期、犹豫期或者宽容期，三年期间允许商标注册人有充分的选择，如此既能与商标申请注册制相衔接和相对应，又更为符合瞬息万变的市场经济实际。它毕竟只是对于三年不使用的情形进行处理，申请制之下部分商标最终未获使用也属于应当容忍的必要制度代价和空间，通常并不足以达到不适当占用商标资源和扰乱商标注册秩序的严重程度，没必要施加处罚之类的过激措施。“撤三”的本意也不在于制裁不使用行为，而在于维护商标的实际使用意图，督促商标的实际使用。因此，似“撤三”这样的温和、中性的制度应当有更宽的适用空间，而以恶意注册论处的严厉制度则应当从严解释和严格适用，有更为严格的适用条件和空间，主要适用于那些显而易见的极端典型情况，而模糊不清的灰色空间则留给“撤三”制度去解决。

　　“撤三”与无效的性质差异。“撤三”是撤销三年不使用的注册商标，撤销决定生效后注册商标专用权随之消灭。不以使用为目的的恶意申请则是无效事由，被宣告无效后注册商标专用权视为自始即不存在。落入“不以使用为目的的恶意商标注册”范围的注册商标，随时可以被宣告无效，不受三年内外的限制。因此，两者之间的适用条件和法律后果截然不同，也决定其适用对象和功能定位必然有实质性差异。

　　七

　　结语

　　源于投机取巧、“傍名牌”等社会心理和利益驱动，为转让牟利等目的进行囤积性商标注册，已成为我国商标注册中的乱象和怪象，也是一种具有国情特色的独有现象。《商标法》施行早期并不存在这种现象，而随着商标法律的完善、规制力度的加大和商业环境的改善，相信这种现象也将会消失。因此，商标囤积性注册注定是我国社会发展的历史阶段性产物。“修正案”增加规制“不以使用为目的恶意注册申请”的系统规定，必将对清除当前囤积性商标注册等乱象注入强劲的动力。

　　“修正案”新增“不以使用为目的”禁注规范，毕竟是一种打补丁和嵌入式的法律完善。尽管这些规定具有明确的立法指向和立法意图，但毕竟商标法的各项制度是一个有机联系的内在生态系统，适用“不以使用为目的”禁注事由必须与相关制度相协调，首先应厘清其独有的调整对象、适用范围和法律定位，避免不适当介入相关制度（如“撤三”等）的调整空间，其次要寻求相关制度的支撑，以发挥整体合力。同时，需要构建预防性商标注册等新制度的，应当及时加以完善，否则会导致制度的脱节。确保商标的实际使用是《商标法》的根本性目标之一，必须协同发挥相关制度的作用和进行“综合治理”，不能指望一项制度孤军深入和一枝独秀。《商标法》以多种制度设计共同维护商标实际使用目的，推动和激励商标的实际使用，“不以使用为目的”禁注事由只是维护实际使用目的的一项制度，应当只解决其应该解决的问题，不能对其寄予过多的期望，因而应当妥善把握它的两项构成要素，尽可能使法律的适用精准定位，同时清醒地认识其功能价值的局限性，适当限制其适用范围和适用条件，防止超越其应有范围和定位进行适用。在商标注册申请审查核准阶段适用该绝对禁注事由毕竟是关口前移的结果，不适宜进行过度深入的证据判断，主要靠表面证据和关联因素，只能解决显而易见的不具有使用目的的注册申请问题，因而只是尽可能将一些显性的非实际使用商标注册申请消灭在萌芽状态。

　　《比较法研究》2020年第2期要目

　　【专题研讨】

　　1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究

　　刘艳红（1）

　　2.疫情防控下个人的权利限缩与边界

　　赵宏（11）

　　3.论传染病防治决策的法治化和科学化

　　陈云良；陈煜鹏（25）

　　4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究

　　沈建峰（40）

　　【论文】

　　5.论非使用性恶意商标注册的法律规制

　　——事实与价值的二元构造分析

　　孔祥俊（54）

　　6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径

　　施鹏鹏（72）

　　7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展

　　李倩（90）

　　8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思

　　刘作翔（108）

　　9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?

　　陈景辉（120）

　　10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡

　　——从法国司法大数据禁令展开

　　王禄生（133)

　　11.逻辑在法律推理中没有作用吗？

　　——对一些常见质疑的澄清与回应

　　陈坤（147）

　　12.竞争中性的内涵认知与价值实现

　　张晨颖（160）

　　13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴

　　袁治杰（174）

　　14.论美国行政程序违法的法律后果

　　李烁（189）

　　《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

　　责任编辑：吴晓婧

　　审核人员：张文硕