徐国栋：民法典应设立宣告婚姻无效请求权1年的诉讼时效 | 上海政法学院学报202001

　　【原标题】我国民法典应承认诚信缔结的无效婚姻效力并确立宣告婚姻无效请求权的时效

　　【作者】 徐国栋（厦门大学法学院教授）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《上海政法学院学报》2020年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：在无效婚姻中对诚信当事人的保护，在我国立法和司法中阙如，造成了一些错判。在西方国家和我国的香港、澳门地区，适用拟制的婚姻制度进行此等保护。按照该制度，违反婚姻法定要件的男女结合要归于无效，但对于诚信的当事人及其子女保留部分效力。中国台湾地区“民法典”在此基础上更进一步，对于诚信缔结的重婚，并不置于无效，而是赋予有效婚姻的地位。此举把对诚信的保护推上了新台阶，但留下了只考虑诚信违反一夫一妻制的婚姻，遗漏考虑诚信违反其他婚姻有效要件的婚姻的缺憾。我国在未来民法典婚姻家庭编中应以上述婚姻诚信保护成果为基础，承认诚信缔结的各种类型的无效婚姻的效力，但须以当事人已长期彼此占有配偶身份为条件。为了避免具有无效原因的婚姻当事人的法律地位长期不确定，影响他们之间的婚姻的安定性，以及可能产生的其子女的生活安定性，应设立宣告婚姻无效请求权1年的诉讼时效。

　　关键词：主观诚信；无效婚姻；拟制婚姻；重婚；诉讼时效

　　笔者在《我国主要民事单行法中的诚信规定考察报告》一文中指出：“遗憾的是，我国《婚姻法》无论在夫妻人身关系方面还是在财产关系方面，都无……相应的诚信规定。就人身关系而言，尽管通过2001年的修改增设了无效婚姻制度(第10条)，确定重婚者、有禁止结婚的亲属关系者、患有不应结婚的疾病者、未达法定婚龄者的婚姻无效，但没有规定对诚信卷入此等婚姻者的保护，受到学者的诟病。” 为了弥补这方面的缺憾，笔者又发表了《无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护》一文，提出第三者有诚信与恶信之分，对于前者，按照国际惯例应受照顾和保护。最近，笔者看到江苏省盱眙县人民法院无视重婚者的诚信而作出的2个错判，以及江苏省沭阳县人民法院和广西壮族自治区藤县人民法院在更早时候作出的类似错判，感到极为不公，故特作本文，引进域外法中早就有的诚信重婚的概念，希望我国民法典(草案)予以采用，从根本上杜绝这方面的错判。

　　一

　　“植顺宏诉秦加山请求宣告婚姻无效案”的基本情况

　　根据(2019)苏0830民初558号判决书，目标案件的基本情况如下：植顺宏与鲍传红于1984年相识，1985年3月举行结婚仪式并共同生活，1986年4月生育一子，双方未办理结婚登记手续。在1994年至2014年期间，因鲍传红离家出走，不尽抚养子女的义务等，植顺宏多次向法院起诉离婚，后因种种原因撤回起诉，植顺宏与鲍传红之间婚姻关系一直未解除。

　　1993年鲍传红离家出走后，与秦加山共同生活，并于1996年9月24日，即在同居生活开始3年后生育女儿秦倩倩。2015年9月14日，出于为上大学的女儿办理助学贷款的证明需要，秦加山与鲍传红领取了结婚证。

　　2018年7月21日，鲍传红因遭遇交通事故死亡。具体而言，是支线上的电动车司机鲍传红未让路给在主干道上行驶的出租车司机夏某某，后者未减速并未仔细观察，导致事故发生。双方责任相当，出租车司机应付死亡赔偿金60万元。

　　植顺宏和秦加山都主张自己有权取得这笔赔偿金。2019年1月14日诉诸法院，植顺宏请求宣告秦加山与鲍传红的婚姻无效，理由是他与鲍传红的婚姻从未解除。论据是1993年3月29日淮阴市中级人民法院作出的民事调解书，它确认植顺宏与鲍传红自愿和好。此前，1991年12月17日，鲍传红向盱眙县人民法院提起民事起诉要求与植顺宏离婚，后经调解和好。1992年6月25日，鲍传红再次向盱眙县人民法院起诉要求与植顺宏离婚，1992年10月8日，盱眙县人民法院判决准予离婚。后植顺宏不服盱眙县人民法院离婚判决向淮阴市中级人民法院提起上诉，产生了上述调解书并成为植顺宏证明他和鲍传红的夫妻关系存在的依据。

　　秦加山的理由是：他是在鲍传红与植顺宏被盱眙县人民法院判决离婚后才领取结婚证的，不知道鲍传红与植顺宏并未解除婚姻关系，因为他不知后来的调解书，所以，他与鲍传红领取的结婚证及办理的户籍证明应合法有效。

　　法院支持植顺宏的主张。主要理由是《婚姻法》第10条：有下列情形之一的，婚姻无效。1.重婚的……。法院的论证是：重婚行为违反一夫一妻制，有悖公序良俗，是法律明令禁止的违法行为，重婚事实一旦发生，当事人的婚姻关系因违反法律禁止性规定而绝对无效，从性质上不应存在阻却事由，产生从违法到合法转化的问题。因此，即使申请时重婚情形已经消失，在后的婚姻也应被宣告无效。

　　中央电视台《今日说法》栏目于2019年9月16日以《两个丈夫的争夺》为标题报道了本案，电视台以及说法专家方志平副教授没有批评法院的判决。搜狐网在报道此案的新闻中对植顺宏略有微词：为了钱像个跳梁小丑一样到处找人打官司。可谓切中要害！笔者认为，本案属于错判。

　　二

　　认定盱眙县人民法院民初558号判决是错判的三大理由

　　(一)“陶婚”击破“银婚”

　　众所周知，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，我国不再承认事实婚姻。

　　植顺宏与鲍传红的婚姻发生在1985年，属于被承认的事实婚。他们从1985年开始同居，次年生有小孩，到1993年鲍传红离家出走，双方彼此占有夫妻身份达8年。

　　本案中，秦加山与鲍传红的结合也是事实婚。两人从1993年开始同居，到2018年7月21日鲍传红死于交通事故，双方彼此占有夫妻身份达25年。

　　什么是事实婚？通常的说法是“无配偶的男女，未曾履行结婚登记程序而以夫妻名义公开同居，群众也认为他们是夫妻的两性结合”。这个定义揭明了事实婚的公开性和群众认可性2个特征，但漏掉了时间性的特征。试问：一男一女以夫妻名义并被群众认可为夫妻共同生活了1个月就散伙，他们之间构成事实婚吗？《十二表法》对此的回答是否定的，它规定要不间断地共同生活1年才能取得夫妻的身份。《澳门民法典》对此的答复也是否定的，其第1472条规定要同居2年才构成事实婚。2年正好是孕育1个小孩的时间，定这个时间为身份占有的期限，考虑到了家庭作为人口再生产单位的功能。加上时间因素后，我们可以从时效的角度来理解事实婚，它是利用时间的流逝涤清行政瑕疵而疗救没有办理正式结婚手续的男女结合的法律制度。不办结婚登记是藐视国家婚姻秩序的违法行为，不惩罚不行，惩罚的方式是让这样的结合(事实婚姻)在2年时间内没有效力：没有夫妻之间、亲子之间的权利义务，一切都是事实而非权利，但惩罚一辈子也不行。赫鲁晓夫与尼娜·彼得罗夫娜·库卡尔晓克(Nina Petrovna Khrushcheva)的同居关系就是1个典型例子，这种关系从1922年开始，2人生有2女1儿，1929年生Rada, 1935年生Sergei, 1937年生Elena。到1965年赫鲁晓夫下台时，2人已儿孙满堂，政府分给他一套私宅，在登记户口的时候，发现他与妮娜·彼得罗夫娜没有正式的结婚登记，于是补办。如果不承认2人之间长达33年的事实婚的效力，会产生荒唐的效果。例如，赫鲁晓夫的孙子叫他爷爷就是非法的，赫鲁晓夫对于其子女的扶养义务，其子女继承他的遗产的权利，那就更不要想了。所以，从另一方面看，事实婚即是配偶身份占有达到法定期间的时效取得。或问，时效取得身份与时效取得物，2个制度的要件是否一样？答曰类似但不一样。前者的要件有三：(1)一男一女以夫妻方式共同生活；(2)同居达2年以上；(3)周围群众认为他们是夫妻。物的时效取得的要件各国规定不同。例如，《法国民法典》对于动产占有采取三要件说，即自主、和平、公然占有；诚信且无过失占有；经过法定期间。显然，物的时效取得与身份的时效取得类似，前者中的“一男一女以夫妻方式共同生活”相当于后者中的“自主、和平、公然占有”，不过占有的是身份而已。前者中的“同居达2年以上”相当于后者中的“经过法定期间”。前者中的“周围群众认为他们是夫妻”包括在后者中的“公然占有”中，“公然占有”意味着周围的人认为占有人就是所有人，不然，“公然占有”维持不下去。

　　身份占有当然可分为诚信占有和恶信占有。诚信的对象可以是事实，也可以是法律。无论是诚信占有还是恶信占有，两者都可达成身份之取得，但时效期间的长短要求应当有所不同，前者短而后者长。纵观历史，只有罗马人在奴隶取得自由人身份方面设定了诚信与否与占有期间长短的关联。在身份的占有取得上，尚未看到有设定这种关联的现代立法例。

　　在本案中，秦加山自称是诚信的，因为他看到了鲍传红的离婚判决书后才开始与其同居，构成初始诚信。以后，1993年12月，植顺宏自诉鲍传红与秦加山重婚；2013年6月24日，植顺宏起诉要求与鲍传红离婚(后撤诉)；2014年3月4日，植顺宏再次起诉要求与鲍传红离婚(奇怪的是法院判决不准离婚)，植顺宏的诉讼行为打破了秦加山的诚信，但按照只要求初始诚信的原则，它们不影响身份占有的持续进行。而且，即使秦加山为恶信，25年的身份占有也可让他变成鲍传红的合法丈夫。按照罗马法，20年的身份占有就可以让一个奴隶变成自由人呢！

　　植顺宏与鲍传红的结合，秦加山与鲍传红的结合，都是事实婚，一个是8年夫妻，属于“陶婚”，另一个是25年夫妻，属于“银婚”，哪一个效力大？应该很清楚，但盱眙县人民法院竟然让“陶婚”击破了“银婚”，明显有悖常理。

　　(二)误定死亡赔偿金的受领人

　　我国学界对于死亡赔偿金的性质有继承丧失说与扶养丧失说之争，按照前者，导致死亡的责任人要赔偿的是死者家属可期待的死者在保持劳动能力年限内的收入。按照后者，赔偿的对象是死者扶养的人可以预期从死者获得的扶养费。我国基于立法传统采用继承丧失说，因为若采用扶养丧失说，如果死者没有需要扶养的人，会导致不需要赔偿的荒谬结论。尽管如此，我国司法实践仍把被扶养人生活费计入死亡赔偿金。基于继承丧失说，按照《继承法》第10条规定的法定继承人认定死亡赔偿金的归属，通常只有第一顺位的继承人，即配偶、子女、父母3种人可以取得，他们是死者扶养的人，允许他们取得死亡赔偿金，目的是减少养家人死亡后带来的经济压力。

　　然而，盱眙县人民法院判决秦加山与鲍传红的婚姻无效，客观上让植顺宏取得了已与他形同陌路的鲍传红的死亡赔偿金60万元，违反了死亡赔偿金的宗旨，因为只有秦加山、秦倩倩与鲍传红属于一个经济共同体，让他们得到鲍传红的死亡赔偿金，可弥补他们因为鲍传红的去世而受到的收入减损，获得受扶养机会；植顺宏与鲍传红不属于一个经济共同体已经25年，鲍传红去世，对植顺宏的受扶养权没有什么影响。正如鲍传红的妹妹和秦加山所言，植顺宏是奔着死亡赔偿金而来的，而法院满足了他的不当请求。正如马新彦教授所言，有了结婚证，双方恨得你死我活，仍不影响第一顺位的法定继承权，没有结婚证，即便双方爱得死去活来，仍与对方的遗产无缘。

　　(三)未正确处理的2个公文书之间的效力冲突

　　植顺宏的婚姻效力依据是1993年3月29日淮阴市中级人民法院作出的民事调解书，它确认植顺宏与鲍传红自愿和好。秦加山的婚姻效力依据是2013年2月25日在盱眙县民政局补领的结婚证。2个公文书，哪个效力大？

　　关于公文书竞合时的效力比较规则，我国法律无规定，是为缺憾。笔者认为，可遵循以下规则：(1)新近的优先于老旧的，此规则比照新法优于旧法规则提出；(2)专门的优先于旁涉的，此规则比照特别法优先于普通法规则提出。根据这2项规则，秦加山都胜过植顺宏。因为他依据的公文书发布时间在后，而且，结婚证是证明婚姻合法性的专门文书，调解书的主旨在于解决纷争，并非为了证明婚姻的合法性。

　　无独有偶，广西藤县发生了一个类似于植顺宏诉秦加山请求宣告婚姻无效案的案子。被告廖女士于2009年与郭琛登记结婚，此前，2人从2000年起同居，于2003年生有1个女儿。2016年8月14日，郭琛因白血病不治离世，留下1处房产以及2处车位。不久，原告陈某妹起诉廖女士，请求法院认定廖女士与郭琛的婚姻无效。陈某妹称，郭堔的实际名字为郭庆森，与自己在1982年左右登记结婚，且并未办理过离婚。所以，廖女士与郭堔的婚姻属于重婚，应为无效。而此时，廖女士已经与郭琛共同生活16年，登记结婚已有7年，并生了1个女儿。不幸的是，法院支持了陈某妹的主张。这样，廖女士与郭堔的7年婚姻关系被彻底否定，导致不能以配偶的身份继承郭堔留下的房产和车位。在本案中，廖女士不知郭堔是有夫之妇，构成基于对事实的不知的诚信，并诚信占有配偶身份7年，但藤县人民法院完全不考虑这些情节，做出了不利于她的判决，至为不公，使陈某妹的取财意图得以实现。陈某妹在郭堔生存期间不去法院请求宣告郭堔与廖女士的婚姻无效，等郭堔去世并留有不菲财产后才露面，如同植顺宏露面的时机一样。

　　三

　　以诚信途径解决植顺宏诉秦加山一类案件的域外经验

　　在本案中，秦加山自述是在鲍传红与植顺宏被盱眙县人民法院判决离婚后才领取的结婚证，并不知道鲍传红与植顺宏尚未解除婚姻关系，因为他不知有后来的调解书，构成诚信重婚。按照国际通例，若无相反证据，推定存在主观诚信，迄今无人推翻秦加山的这一自述。

　　承认诚信重婚的效力，域外法已有经验。首先有1919年弗吉尼亚州的Commonwealth v. Lillie Philpot一案。被告莉莉·菲尔伯特(Lillie Philpot)与约翰·菲尔伯特(John Philpot)于1911年12月28日结婚。1918年1月1日，约翰离家到Wrought Iron Range公司上班。从他离家之日起到1918年12月10日，他的妻子没有得到他的任何消息。这一天，她在当地报纸上看到这样的消息：约翰·菲尔伯特，昨天死于磨粉机(Burn Mill)，今天已下葬。当日晚，莉莉寄了1封挂号信向住在弗吉尼亚Hollind的约翰的兄弟通报死亡事实。其时，约翰正好在其兄弟处，他要求其兄弟不予回复。莉莉又写信给约翰工作的单位询问信息，1918年12月12日得到答复，谓约翰已于1918年11月6日辞职前往弗吉尼亚的Martinsville访友，临走时说他犯病了。在1918年的圣诞假期，莉莉得到威廉·史密斯(William Smith)的热烈求婚，莉莉接受之。2人很快结婚。在蜜月开始后的一天傍晚，约翰出人意料地归家，打破了莉莉的蜜月。

　　莉莉首先面临重婚罪指控。陪审团认为莉莉头脑清楚，合理地相信其丈夫约翰已死，裁定她获得无罪开释。按照弗吉尼亚继受的英国法，夫妻一方下落不明、杳无音信满7年的事实可用来有效对抗重婚罪指控。但按照弗吉尼亚州的规定，在离婚的情形中，必须经过6个月的禁婚期后才能缔结第二个婚姻，从得到约翰工作过的公司的答复之日起算，莉莉不到6个月就与史密斯结婚了。从民事上看，她的第二个婚姻有人认为有效，有人持相反看法。理由是莉莉未遵守6个月的待婚规定。前者为诚信重婚肯定说，在当时具有相当的先锋性，因为按照先前的法国判例，诚信重婚不能免除刑事责任，只能作为减少刑期的理由，完全谈不上承认诚信重婚的效力。后者无甚道理，因为莉莉并非离婚案件的当事人，不应对她适用离婚法的规则。另外，按1918年1月1日约翰离家出走算，莉莉的待婚期早就超过了6个月。待婚期的设立本旨是为了避免子女血统混杂，在本案中根本不存在这个问题。在笔者看来，本案真正的问题是莉莉占有第二个婚姻中的妻子身份不到1个月，太短！即使具有诚信的主观要素，能否通过这么短的身份占有取得身份？可以质疑。

　　其次，中国台湾地区“民法典”于2007年修订后承认了诚信重婚的效力。在此之前，中国台湾地区“民法典”第985条规定：有配偶者，不得重婚。该条严格执行一夫一妻制。但陈周丰诚信重婚案促使司法院于1994年8月29日发布释字第362号解释，依信赖保护原则创立善意重婚概念。它仅要求重婚之相对人即第三人为善意，重婚人不需为善意。而上述解释基于的案例的当事人双方皆为诚信。该案的案情如下：陈周丰与蔡玉凤于1973年2月结婚，陈周丰后提起离婚诉讼，高雄地方法院于1988年5月4日做出离婚判决。陈周丰于1988年7月与许辰月结婚。嗣后，蔡玉凤以陈周丰知其住所但指其所在不明兴讼，提起再审并胜诉，再以陈周丰重婚为理由提起宣告婚姻无效之诉。中国台湾地区“最高法院”以1992年台上字第1621号判决确定陈周丰的第二个婚姻无效。许辰月以民法第988条侵害其中国台湾地区宪法规定的结婚自由权请求司法院大法官释宪，催生了释字第362号解释。这一解释承认了单方善意重婚的效力，将诚信原则贯彻于亲属法之中。但发布后遭到动摇了一夫一妻制的质疑，所以，2002年12月13日，司法院又发布释字第552号解释，补充释字第362号解释，仍维持善意重婚有效之解释，但要求重婚的双方皆为善意。

　　中国台湾地区于2007年5月23日修正民法典亲属编时，将该解释立法化，于第988条增加了第3款规定：结婚，有下列情形之一者，无效：(1)不具备第982条第1项之方式者。(2)违反第983条或第985条之规定者。(3)但重婚之双方当事人因善意且无过失信赖一方前婚姻消灭之两愿离婚登记或离婚确定判决而结婚者，不在此限。此款不似其他立法例以拟制的婚姻制度来解决诚信重婚在被宣告无效后的善后问题，而是排除宣告诚信重婚无效的可能性，确认它为有效婚姻，具有合法婚姻的全部效力，因而具有相当的原创性，但立论稍有偏差。其一，把确认这类重婚的理由说成是保护信赖，申言之，是信赖两愿离婚登记或确定离婚判决的公信力，不如其他立法例的保护理由，将其说成是当事人具有诚信或无过失的主观状态。在事实上，信赖两愿离婚登记或确定离婚判决的公信力是不知这2种公文书的瑕疵的反面表述，第988条第3款既说“善意”，又说“信赖”，未免叠床架屋，重复说事。其二，只保护双方诚信。一旦明确了第988条第3款的规范意旨是保护诚信，只保护双方诚信而不保护单方诚信就说不过去了。应该是凡有诚信处即有保护，在这方面《法国民法典》做得很好。其第201条考虑双方诚信的无效婚姻，第202条考虑单方诚信的无效婚姻，都赋予诚信者应得的好处。其三，没有规定所要求的是初始诚信还是始终诚信。按照前者，只要在缔结第二个婚姻时不知道有障碍就可以了，以后发现了障碍，不影响诚信重婚之达成。按照后者，当事人何时发现婚姻的障碍，诚信何时破局，前者易而后者难。《意大利民法典》要求前者(初始诚信), 《美国统一结婚离婚法》要求后者(始终诚信)。其四，没有规定有关的重婚要持续多久才构成善意重婚。保护诚信重婚的根本目的，是为了避免宣告这样的婚姻无效给当事人本人以及可能产生的子女造成震荡，如果刚刚缔结就发现重婚事实，撤销此等婚姻不会或只会造成很小震荡，此时，即使是诚信缔结，撤销它又有何妨，给诚信者补偿就是了。此等撤销可维持一夫一妻原则的严格性。所以，承认诚信重婚必须同与身份占有时效取得制度结合起来适用，才能达成规范意旨。其五，雨露不均。按照中国台湾地区“民法典”规定，无效婚姻的原因除重婚外，还有未举行公开仪式(第982条第1款)、违反乱伦禁忌(第983条)和重婚(第985条)，立法者为何只赋予重婚者诚信的好处，不赋予诚信未举行公开的结婚仪式者和诚信缔结乱伦婚姻者这样的好处？释字第362号解释未对此说明，给人以司法院对于重婚情有独钟的印象。

　　他山之石可以攻玉，我们看到，秦加山所处情势正好符合释字第362号解释的条件，即信赖确定离婚判决与鲍传红开展事实婚，但不符合第552号解释的条件，即只有秦加山具有诚信的主观状态，鲍传红不具有。但笔者认为，在重婚问题领域，也应承认单方诚信的效力，才能把诚信原则贯彻到底。但令人遗憾的是，盱眙县人民法院方也好，秦加山和植顺宏的律师也好，都未看到本案的关键点在于秦加山的诚信，更谈不上以此为依据判决或进行辩护。

　　四

　　因重婚请求婚姻无效之诉的时效限制

　　在植顺宏诉秦加山案中，植顺宏在从1993年秦加山和鲍传红开始同居起算的26年后提起宣告婚姻无效之诉并获得法院的接受，可谓奇葩！鉴于流行的观点认为，因重婚请求婚姻无效之诉的，不受时效限制，进而言之，有人说《民法总则》规定的时效制度不适用于人身法。所以，本文未把时效已过作为认定盱眙县人民法院民初558号判决为错判的理由，只把它当作应受质疑的事实。

　　质疑之一来自刑法处理与民法处理的比较。众所周知，重婚既是民法问题，也是刑法问题。按照我国《刑法》第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪是自诉罪，按照《刑法》第87条的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效是5年。换言之，从1993年秦加山与鲍传红同居开始到1999年，植顺宏即丧失刑事追究秦鲍两人重婚罪的权利。之所以要为自诉人的诉权设定时限，是督促他及时行使，否则，其潜在诉追对象的生活会过于不安定，而且会导致其子女的生活过于不安定，因为婚姻会产生后代，所以，有权不及时行使、突然行使造成的震荡要大于其他的权利不行使行为。既然刑事诉权都必须及时行使，相应的民事诉权的行使却没有时间限制，这是不可思议的，因为民事诉权的不及时行使同样会造成潜在被告及其可能子女生活的不安定。例如，因为秦加山与鲍传红的婚姻被宣告无效，秦倩倩的助学贷款都要被取消，因为它的基础事实有问题。

　　质疑之二来自我国《婚姻法》及相关司法解释广泛设立除斥期间的事实。《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。第46条规定，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。《婚姻法司法解释一》第30条规定，无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成时，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。两个规范性文件都要求基于婚姻关系的诉讼请求必须与损害赔偿之诉同时或在1年内提出。这是因为此等诉讼请求具有外部性：导致私生子，所以除斥期间最多1年，这是孕育一个孩子的充分时间。

　　与大陆地区的“因重婚请求婚姻无效之诉的，不受时效限制”说法呼应的是中国台湾地区民法典曾一度对重婚撤销权不设除斥期间，但这一做法遭到了邓元贞重婚案的挑战，案情如下。

　　邓元贞与陈鸾香于1940年在福建省龙岩市结为夫妻，生有2个孩子。1949年，邓元贞随国民党军去中国台湾地区，从此2人天各一方，音讯全无。1960年，邓元贞在中国台湾地区又与吴秀琴结婚，育有3子2孙。陈鸾香得知邓元贞在中国台湾地区再婚后，于1986年8月委托律师向中国台湾地区台中地方法院诉请撤销邓元贞在中国台湾地区的婚姻。中国台湾地区台中地方法院认定邓元贞构成重婚，撤销邓与吴在台婚姻。邓元贞不服，向中国台湾地区台中高级分院提出上诉。二审依然维持一审判决。邓元贞又上诉到中国台湾地区最高法院。1988年12月，中国台湾地区最高法院做出终审判决，驳回邓元贞的上诉，维持原判。邓元贞以本案及类似情形案件适用不设除斥期间的重婚撤销权条文不符合中国台湾地区“宪法”保障婚姻权与家庭伦理关系的法律精神为由，请求中国台湾地区“司法院”释宪。该院于1989年6月做出释字第242号解释。谓：于国家遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期之情况下发生之重婚事件，与一般重婚事件不同，对于此种有长期实际共同生活事实之后婚姻关系，如仍适用重婚撤销权规则，与后婚当事人自由及权利之宪法保护相抵触。由此认定了退台人士的重婚具有法律效力。然而，该解释并不认为对重婚撤销权不设除斥期间违法。但刘铁铮大法官持异议，谓：为保护身份行为安定性，应对重婚撤销权设合理除斥期间，以免破坏长期存在的现存秩序，何况对于重婚罪的刑事追诉还有10年的时效限制呢！ 可以说，邓元贞重婚案的意义之一是提出了重婚撤销权的时间限制问题。当然，中国台湾地区“司法院”未考虑以身份占有时效取得制度解决本案。事实上，邓元贞与吴秀琴彼此占有夫妻身份26年，完全可以认为他们已取得此等身份，而且吴秀琴属于诚信，她不知邓元贞已结婚而与之结婚。

　　除斥期间是不变期间，没有中止、中断问题，督促权利人及时行使权利的意旨更强。所以，既然我国《婚姻法》以及相关的司法解释就人身性请求权的行使广泛规定了除斥期间，没有理由认为植顺宏的宣告婚姻无效请求权可以无限期地随时行使，去碾碎他人的家庭生活。在既有的规范条件下，不妨用除斥期间限制他的宣告无效请求权的行使，也就是必须在1年内行使。换言之，到了1994年，他就不再能行使这样的诉权。

　　五

　　对法的不知是否构成婚姻法中的诚信

　　植顺宏诉秦加山案涉及的是基于对事实的不知的诚信问题，中国台湾地区“民法典”第988条第3款处理的也是这种类型的诚信重婚，但在我国司法实践中，也发生了基于对法的不知的诚信重婚案例。它就是2014年3月24日江苏省沭阳县人民法院判决的汪之英诉沈玉翠婚姻无效案。案情如下。

　　宋士汉与汪之英于1950年代结婚，后因感情不合，经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年，宋士汉又与沈玉翠结婚，同居30年后，双方于2004年12月6日到沭阳县民政部门补办了结婚证。2014年初宋士汉去世，1月10日，汪之英向法院起诉，请求判决宋士汉与沈玉翠的婚姻无效。汪之英诉称，她与宋士汉于1967年经亲友协调的私下“离婚”不能作数。

　　沈玉翠则辩称，自己与宋士汉一起生活了40年，生育了3个子女，宋士汉年老生病都由她来照顾，且已到民政部门补领了结婚证，自己与宋士汉的婚姻应当有效。

　　法院审理认为，汪之英与宋士汉于20世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或人民法院解除婚姻关系，其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋士汉与沈玉翠虽以夫妻名义共同生活40年，且后来又补办了结婚登记手续，仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。

　　笔者认为，此判错误，理由有三。其一，在重婚持续时间长、产生的子女多的情形下，应承认对法的不知也构成诚信。在本案中，宋士汉与汪之英错误地认为离婚可以不经过婚姻登记机关或法院判决，而通过亲友调解私下办理。这种错误是基于对法的不知而产生的。对法的不知通常不能作为抗辩理由，但在“不法”婚姻持续时间长、产生的子女多的情形下可以作为抗辩理由。对此，有如下古罗马判例为证，即著名的弗拉维娅乱伦案。马尔库斯·奥勒留及其兄弟对此案的判词被保留下来：“我们为这些事情震动：一是你长时间在不知法律的情况下与你的舅舅过婚姻生活，二是你缔结这样的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女众多，考虑到这些情况，兹决定：你从这个持续了40年的婚姻所出的子女是婚生子女。” 可见，敕答的接受人弗拉维娅与其舅舅结婚，他们的婚姻持续了40年，构成红宝石婚。而且他们生养了众多子女。尽管在马尔库斯·奥勒留的时代，弗拉维娅与其舅舅的婚姻构成市民法上的乱伦，要受死刑或放逐小岛的处罚，但为了社会稳定，马尔库斯兄弟皇帝承认了这种婚姻对于子女的效力。

　　其二，汪之英的宣告婚姻无效权应受时效限制，如杜强强所言：惟若利害关系人可以在重婚关系持续的任何时间内请求宣告后婚无效，而不论重婚者是否为善意，也不论后婚当事人共同生活的长久，则不符合宪法保护婚姻生活稳定的意旨。

　　其三，40年的身份占有可导致配偶身份的取得。按照阿纳斯塔修斯皇帝的敕答，一个明知自己的真实身份冒充自由人行事的奴隶如此40年的，也可取得自由人身份。按照我国刑法，最长的追诉时效为20年，换言之，一个犯了重罪的人，只要犯罪后公安机关未发现并追究，而且在这20年内没有实施其他任何犯罪行为，他就由于长期占有了“好人”身份而成为“好人”。而一个占有配偶身份40年的人当然可取得配偶身份，不然法律过于不尊重事实，过于背离人情。

　　无独有偶，盱眙县人民法院也做出了一个涉及对法的不知的重婚案判决(该案被2019年11月7日的中央电视台《今日说法》节目以《重婚的继母》为标题进行了报道)。被告张运珍是贵州人，1972年嫁给同村的杨福华，育有4个子女，但屡受家暴，一次差点被打死，在村干部的劝说下逃出(有村委会的证明为据)，来到盱眙县当保姆。2010年与退休教师陈宏春结婚。2018年，陈宏春去世，欲继承陈宏春的房屋及其他遗产，遭到陈宏春子女的反对，甚至被赶出家门。后来，陈宏春的子女发现张运珍的丈夫健在，没有与张运珍离婚，子女之一陈诚于2019年1月将张运珍告上法庭，请求宣告张运珍与乃父的婚姻无效。2019年4月23日，盱眙县人民法院判决张运珍与陈宏春的婚姻无效。

　　本案与汪之英诉沈玉翠婚姻无效案相似，其一，张运珍为诚信重婚，基于对法的不知，她相信村干部劝她出逃具有终止她的初婚的效力，所以放心大胆地与陈宏春结婚；其二，张运珍占有配偶身份达9年，尽管不如汪之英诉沈玉翠婚姻无效案中的40年身份占有长，也未达到本文为基于对法的不知的身份占有必须持续20年才能取得的要求，张运珍至少应可获得拟制的婚姻的好处。但盱眙县人民法院完全无视张运珍诚信的主观状态和长期的身份占有的事实，做出了不利于她的判决，此判应为错判。

　　六

　　结论

　　婚姻家庭法是主观诚信进入较晚的一个领域。事实上，本文援引的马尔库斯兄弟皇帝对弗拉维娅乱伦案的处理是笔者找到的第一个做这样引入的案例，但它只把诚信的好处赋予长期持续的无效婚姻产生的子女，并不赋予无效婚姻当事人。马尔库斯兄弟皇帝敕答经后人发展，形成拟制的婚姻制度，该制度更进一步，同时把诚信的好处赋予无效婚姻的当事人及其子女。拟制的婚姻制度一经创立，在两岸四地的范围内，先后为我国香港地区和澳门地区的法律继受，也被笔者呼吁大陆地区继受。然而，拟制的婚姻制度是要破毁无效婚姻的，基于当事人的诚信保留婚姻的部分效力，尤其是财产法方面的效力。但是，如果诚信缔结的无效婚姻持续的时间很长，产生的子女众多，破毁这样的婚姻仍显不公，所以，中国台湾地区“民法典”第988条第3款干脆承认诚信缔结的重婚有效，把对诚信的保护提升到了一个新阶段。作为两岸四地中没有继受过拟制的婚姻制度的地区，中国台湾地区的此举具有跨级发展的意义，也留下了只考虑诚信重婚，不考虑其他诚信缔结的无效婚姻的漏洞。

　　我国《婚姻法》既未确立拟制的婚姻制度，也未确立诚信重婚有效制度，后者的阙如至少造成了江苏3个案件、广西1个案件的错判，目前，我国已正式颁布《中华人民共和国民法典》(草案)，仍维持了《婚姻法》的“两无” 状态。笔者仍坚持婚姻家庭编应增加拟制的婚姻制度的立法建议，而且，基于本文研究的4个重婚案明显错判的教训，还应增加长期持续的诚信重婚有效制度。但考虑到在我国民法典婚姻家庭编相关规定的另外2个婚姻无效事由中的当事人也可能诚信且长期占有配偶身份，例如，由于离散，夫妻不知彼此处在禁婚亲等中，待发现时已缔结婚姻多年并产生子女；又如，双方当事人未达婚龄通过使用兄弟姐妹的身份证登记结婚，待发现身份造假事实时已占有配偶身份多年并育有子女，这3种情形中的诚信且长期占有配偶身份的人也应能摆脱婚姻无效的打击，如此可收举一反三之效。

　　具体而言，笔者认为，我国《民法典》(草案)第1051条中应增加3个但书。

　　该条现在是这样子：有下列情形之一的，婚姻无效：(1)重婚；(2)有禁止结婚的亲属关系；(3)未到法定婚龄……。

　　应加的第一个但书是：但重婚之当事人之一方或双方诚信相信前婚姻已因两愿离婚登记或离婚确定判决消灭者，不在此限。显然可见，这个但书与中国台湾地区“民法典”第988条第3款不同，不要求双方诚信，一方诚信也可导致诚信重婚之成立。

　　需要增加的第二个但书是：(2)(3)情形中的当事人诚信且长期占有配偶身份的，其婚姻也免于无效。

　　需要增加的第三个但书是：前两款中所言诚信，在法院认定的情形，包括对法的不知。按照此款，并非一切对法的不知都构成诚信，只有经法院认定的如此。法院如何认定？主要考虑2个因素为之。第一个因素是身份占有的时间超过20年；第二个因素是当事人的结合产生了2个以上的子女。

　　那么，拟制婚姻与诚信缔结的无效婚姻有效的界限如何划分？笔者认为，在1年的时效期间完成前被撤销的诚信缔结的无效婚姻按拟制婚姻处理。1年时效期间完成后的诚信(对事实的不知)缔结的无效婚姻按有效婚姻处理，但基于对法的不知缔结的无效婚姻的身份取得时效期间为20年，恶信占有身份的取得时效为30年。

　　与此相应，未来民法典婚姻家庭编要明确诉讼时效制度可适用于宣告婚姻无效请求权，避免悬剑。规定配偶请求宣告重婚的配偶婚姻无效的时效期间为1年，从发现重婚事实开始起算，如此可避免过大的震荡。笔者为宣告重婚无效之诉设计的时间限制是时效而非除斥期间，如此，可以有终止、中断和延长等事由帮助确有障碍而不能按时行使诉权的权利人，限制比较柔软。

　　《上海政法学院学报》2020年第1期要目

　　【上合组织法治】

　　1.俄罗斯刑法共犯制度法律属性相关论争及立法展开

　　庞冬梅；Васильев И.А.；Сидорова Н.А.（1）

　　2.美国量刑改革的源起、发展及对我国的启示借鉴

　　崔仕绣（11）

　　【法学前沿】

　　3.条约解释的要义在于明确当事国的合意

　　车丕照（21）

　　4.论法律与逻辑的内在关系

　　周志荣；张继成（30）

　　5.非典型作品著作权保护之研究

　　——以音乐喷泉著作权侵权纠纷案为例

　　郑国辉；张宇佳（49）

　　6.论虚开增值税专用发票罪的抽象危险犯本质

　　——兼与陈兴良教授和张明楷教授商榷

　　周铭川（57）

　　【民法典专论】

　　7.我国民法典应承认诚信缔结的无效婚姻效力并确立宣告婚姻无效请求权的时效

　　徐国栋（73）

　　8.论夫妻共同财产制体系中的管理权模式及其对债务形态的影响

　　——以《中华人民共和国民法典》（草案）的完善为中心

　　季红明（85）

　　【电子商务】

　　9.WTO电子商务规则提案比较及中国之应对

　　贺小勇；黄琳琳（105）

　　10.运用“监管沙盒”促进区块链权力与权利的平衡

　　——以数字货币为研究的逻辑起点

　　李 晶（115）

　　【党内法规研究】

　　11.全面“从严治党”是“依法治国”的政治保障之宪法学解读

　　魏健馨（125）

　　12.党内规范性文件法治化过程中存在的问题与应对

　　王 婵（133）

　　《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》。根据清华大学“中国期刊网”的发行情况统计，该刊现有机构用户2000多家，其中，国外用户175家，分布在27个国家和地区，个人读者分布在28个国家和地区。目前，该刊与清华大学“中国知网”、“万方数据库”、“中文科技期刊数据库”（维普网）等国内三大数据库，以及人大报刊复印中心数据库均有签约，每期内容全文收录。从2004年起，该刊多次获得荣誉。连续荣获“上海市高校优秀学报”称号；2006年起，连续荣获教育部和全国高校期刊研究会颁发的“全国优秀社科期刊”称号。

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　　审核人员：孙妹