姚源远：被执行人受“新冠疫情”影响迟延履行执行和解协议的法律后果分析及应对

来源：转载

作者：姚源远

文/姚源远

湖北周成律师事务所

当前，新型冠状病毒肺炎疫情防控的形势之严峻，政府部门“封城闭户”政令之严厉，已无需赘述。而各行业有远见者，除投身防疫事业外，亦已开始忧心于疫情缓解乃至结束后的行业、产业之境况，并未雨绸缪，其中亦不乏已身背债务者乃至被执行人。目前，分析本次疫情作为不可抗力对合同履行之影响之文书以十数记，其中不乏真知灼见，笔者亦不做班门弄斧之举。现就执行程序中，已与申请执行人达成执行和解的被执行人，受“新冠疫情”影响导致迟延履行和解协议的法律后果及应对措施，作拙文一篇，与行家探讨。

1

与执行和解有关的法律和司法解释

1991年4月9日颁布并实施的《民事诉讼法》第211条就规定了执行和解程序，其内容为：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。2012年修正的《民事诉讼法》第230条沿袭了上述规定的内容，除在第二款加入“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”的情形外，未作变动。

1998年7月8日实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行工作规定》）86条、87条对执行和解的时间要件、内容、形式、结案方式进行了规定。

2018年3月1日实施的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（下称《执行和解规定》）则进一步对实践中涉及执行和解的有关争议问题进行了明确。其中第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

一般认为，以上法律和司法解释是执行和解程序的法律渊源。

2

被执行人迟延履行和解协议并以“新冠疫情”不可抗力事件进行抗辩的法律分析

结合本次疫情对社会的影响，法律理论和实务界探讨最多的莫过于不可抗力有关法律条款的适用的问题。而通览目前实务界人士发表的文章，基本对本次疫情构成不可抗力事件持肯定的态度。那么，受“新冠疫情”影响，被执行人不能按时履行和解协议，是否得以不可抗力事件提出抗辩？

首先可以肯定的是，如被执行人迟延履行和解协议，申请执行人可直接依照《执行和解规定》有关规定，向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。对申请执行人向人民法院申请恢复执行原生效法律文书的，此情形下，人民法院应当依照《执行和解规定》第十一条①的规定，对申请执行人的申请进行审查，根据理由成立与否，裁定恢复执行或不予恢复执行。比如被执行人A企业在疫情发生前刚刚与申请执行人B企业达成和解协议，经执行法院确认后，已履行两期义务，但因“新冠疫情”严重影响，A企业无法按时履行和解协议，此时若B企业以A企业不能按时履行和解协议，向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，人民法院认为理由成立的，裁定恢复执行。此时A企业显然不能以受“新冠疫情”不可抗力事件影响提出抗辩，概因人民法院对恢复执行申请的审查系基于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》等程序性法律和司法解释，不涉及民事实体法的适用，对此实务界当无异议。

值得探讨的问题是，同样的情况，若申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的，被执行人是否得以不可抗力事件提出抗辩？笔者认为，依对执行和解协议性质的不同理解，可能存在认识上的分歧。

1

认为和解协议并非实体法意义上的合同，只能适用《民事诉讼法》和相关司法解释关于执行和解程序的规定

如采这一认识，则申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的，被执行人不能以受“新冠疫情”不可抗力事件影响提出抗辩，其理由同前，系因人民法院对恢复执行申请的审查系基于民事执行有关程序性法律和司法解释，不涉及民事实体法的适用。

2

认为和解协议具备实体法意义上的合同性质，除适用《民事诉讼法》和相关司法解释关于执行和解程序的规定外，亦可适用与合同有关的实体法律法规、司法解释规定。

有学说认为，执行和解协议又称执行契约，属于实体法上私人之间的契约，仅发生发生实体上的拘束力，不能发生强制执行法上的拘束力，不能约束执行机关。该学说被称为私法行为说或“私法债权契约说”②。如按该学说之理论，执行和解协议作为一种实体法上的合同，除适用《民事诉讼法》和相关司法解释关于执行和解程序的规定外，应可适用《民法通则》、《民法总则》、《合同法》等法律及有关司法解释关于不可抗力的规定。

关于不可抗力，《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。一般认为，不可抗力是否导致责任的全部免除，关键在于不可抗力的影响程度。如果不可抗力的发生持续地影响合同使其已不可能履行，致使合同目的已不可能实现，则可导致全部责任的免除；如果只是暂时阻碍合同的履行，则可以推迟合同的履行，等到影响合同履行的不可抗力因素消除后，当事人仍有义务继续履行合同。而通说认为，金钱债务一般不适用不可抗力免责条款，其法律依据为《合同法》第109条③和第110条④规定。若被执行人在疫情发生前不存在迟延履行等不免除责任的情形，则可以得出如下结论：

1

执行和解协议内容为履行金钱债务的，被执行人即便确实是受“新冠疫情”影响，亦不得以不可抗力要求免除迟延履行责任。比如被执行人A企业在疫情发生前刚刚与申请执行人B企业达成一笔关于分期偿还货款内容的和解协议，经执行法院确认后，已履行两期，但因“新冠疫情”严重影响，A企业多笔订单被客户取消，陷入财务困境，无法按时履行和解协议，此时若B企业就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，则A企业不得以不可抗力要求免除迟延履行责任。

2

执行和解协议内容为履行非金钱债务的，被执行人如确实受“新冠疫情”影响，则可能因申请执行人的处理方式不同，产生不同的后果：

（1）申请执行人选择就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。此情形下，根据《执行和解规定》第十四条⑤的规定，原执行案件即告终结，而产生了一起关于和解协议履行的新的诉讼。还是以前述被执行人A企业为例，其在疫情发生前刚刚与申请执行人B企业达成一笔关于分期供货内容的和解协议，且和解协议内容中还包含了迟延履行应赔偿违约金等条款，该协议经执行法院确认后，A企业已履行两期供货义务，但因“新冠疫情”严重影响，A企业迟迟不能开工，无法按时履行和解协议，B企业以A企业迟延履行和解协议为由，向执行法院提起诉讼。因《民事案件案由规定》中并无和解协议纠纷这一类型，故仍应按照合纠纷的请求权基础进行判断，确定为合同纠纷或合同纠纷下二级或三级案由。此时，B企业在诉讼中得以不可抗力为由要求免除迟延履行的相关责任。

（2）申请执行人既未向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，也未就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，而是等待被执行人迟延履行完和解协议内容后，又以申请执行人迟延履行遭受损害为由，向执行法院另行提起诉讼。此情形下，根据《执行和解规定》第十五条⑥的规定，人民法院法院受理后，应对被执行人的履行行为是否构成迟延履行，以及是否因此给申请执行人造成损害、造成多大损害，被执行人是否有抗辩理由、免责事由等，进行实体审查。以前一段的被执行人A企业为例，这一次在A企业迟迟不能开工，无法按时履行和解协议时，B企业既未申请恢复执行或另行起诉，但也未有任何同意A企业迟延履行的意思表示，最终A企业在和解协议约定的时间基础上延迟了半年履行完毕，B企业随后以A企业迟延履行遭受损害为由，向执行法院另行提起诉讼。需要注意的是，B企业既可能提出违约之诉，亦可能提出侵权之诉，而A企业如以不可抗力为由要求免除迟延履行的相关责任，应依B企业起诉的请求权基础不同，分别选择《合同法》和《侵权责任法》关于不可抗力的相关规定进行抗辩。

3

执行和解协议属于当事人就其权利义务达成的新协议，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。在特殊情况下，申请执行人可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，并可适用与合同有关的实体法律法规、司法解释规定。

对执行和解协议的性质，最高人民法院亦有观点认为，执行和解具有诉讼行为和私法行为的双重属性，执行和解协议属于当事人就其权利义务达成的新协议，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。执行和解协议虽不具有直接的强制执行效力，但在一方当事人拒不履行的情况下，如果无法恢复原生效法律文书的执行或者协议中约定了原生效法律文书未涉及的部分，则另一方当事人可以以执行和解协议为诉因另行起诉追究债的不履行责任。⑦该观点则是在综合前述两种理解基础上的扬弃，对申请执行人可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的情形进行了限缩，但申请执行人只要符合向执行法院提起诉讼的条件，其后果应与第二种理解并无不同。

3

人民法院对受“新冠疫情”影响的被执行人未按时履行和解协议的可能处理方式

1

最高人民法院出台有关司法文件

本次疫情与2003年的“非典”同属于突发性公共卫生事件，因此有不少研究不可抗力的理论和实务文章均将最高人民法院于2003年6月11日发布并实施的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《通知》）第二款的有关内容⑧作为本次疫情中同类案件适用法律有关不可抗力条款的直接依据，并认为最高人民法院很可能于本次疫情过程中或告一段落时以通知或其他形式发布相关的司法文件。这一看法有一定道理。

《通知》第七条第一款第三项和第四项亦规定，防治“非典”期间人民法院做出裁判后，当事人因受理法院所在地或者被执行财产所在地存在“非典”疫情而提出中止执行申请的，或存在为有利于“非典”的防治，人民法院认为应当中止案件执行的其他情况，人民法院经审查确认，依法裁定中止执行；第二款则规定，"非典”疫情比较严重、案件类型比较特殊的地区，执行本通知确定暂不受理案件的范围时，高级人民法院可以结合本地实际情况，按照本通知规定精神作出适当调整，并报最高人民法院备案。因此有理由认为，最高人民法院如沿袭“非典”时期对民事案件的处理原则，则很可能在发布关于本次疫情期间人民法院相关审判、执行工作的有关司法文件时，沿袭《通知》上述规定的有关内容，这对受“新冠疫情”影响的被执行人无疑是一个利好。

2

人民法院执行实务中的倾向

执行实践中，执行法官是乐于见到当事人达成执行和解协议并自动履行的。即便被执行人有可能迟延履行，相较于恢复对原生效法律文书的执行，显然监督和解协议履行而言工作量更小，因此执行法官对恢复原生效法律文书的执行一般不会抱积极态度。在这种主观倾向影响下，一旦被执行人出现迟延履行情况，执行法官大多会选择督促被执行人主动履行，如被执行人表示暂时存在履行困难，执行法官往往会劝说申请执行人暂不申请恢复对原生效法律文书的执行，而是给与申请执行人一定期限，这实际上是对被执行人未履行和解协议的变通处理；甚至在被执行人明显已无力履行和解协议的情况下，一些执行法官还会组织执行当事人调解，变更和解协议内容更有利于被执行人履行，这实质是在执行法院主持下，双方当事人达成了新的和解协议。

4

受“新冠疫情”影响的被执行人应如何应对人民法院执行

在前述分析的基础上，不难得出，受“新冠疫情”影响的被执行人应对人民法院执行的关键在于避免因未履行和解协议导致申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行。以此为出发点，被执行人除要尽己所能积极履行和解协议外，如受“新冠疫情”影响确实暂无履行能力的，应当做好以下几项工作：

1

积极与申请执行人沟通

迟延履行和解协议是否会导致人民法院恢复对原生效法律文书的执行，其启动权利掌握在申请执行人手中，因此被执行人在受“新冠疫情”影响的事实发生后，应收集和保存有关证明，并积极与申请执行人沟通，提出推迟履行和解协议的请求。出于人之常情，申请执行人虽然未必会直接同意被执行人推迟履行和解协议，但也不会疫情结束后就立即提出向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。在此基础上，申请执行人应当进一步向被执行人证明自身受“新冠疫情”影响的有关情况，尽量让申请执行人同意推迟履行和解协议，或直接与申请执行人达成新的和解协议。

2

及时、如实向执行法院申报财产情况

如与申请执行人沟通无法让其同意暂缓履行和解协议或达成新的和解协议，被执行人应及时、如实地向执行法院报告目前己方财产情况，让执行法官了解和掌握被执行人履行能力的有关情况，在取信于执行法官的同时，也便于执行法官根据案件情况调整执行思路，让执行法官充当与申请执行人协商沟通的桥梁。

3

及时向执行法院提出中止执行申请

本次疫情过程中，如最高人民法院出台的有关司法文件包含有类似《通知》第七条第一款第三项和第四项有关内容的，被执行人应及时向执行法院提出中止执行申请。

———— /注释/ ————

①《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条 申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。

②参见张卫平：《执行和解制度的再认识》，载《法学论坛》2016 年7月第4期第11页

③《中华人民共和国合同法》第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

④《中华人民共和国合同法》第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

⑤《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条 申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

⑥《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条 执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

⑦江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（民事诉讼卷）（下）》第469-474页。

⑧《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》：三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件。……因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

—完—

责编 | 曹 迪

终审 | 伟 娜

戳“阅读原文”，填“疫情期间律师调查问卷”