全面解读“二选一”，看这篇文章就够了！

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陈永伟

经济学博士，现任《比较》研究部主管。研究领域为产业经济学和法律经济学，曾在《经济研究》等刊物上发表过五十余篇论文，承担、参与课题二十余项。已在各类报刊杂志上发表评论文章数百篇。

观点：

这几场“二选一”的官司进展如何，自有法院来秉公判决。这里，我不想对法律问题进行探讨，只想说说“二选一”背后的经济问题。在现在的舆论中，“二选一”基本已经被认定为一种竞争乱象，大部分人，包括监管机构的官员在内，都认为这会干扰正常的商业环境、损害商户和消费者的利益。但事实上，这种行为其实是一个中性的概念。

在经济学上，二选一”的学名是“排他性交易”（Exclusive Dealing）。这种行为可能会对竞争造成一些损害，但同时，它也有助于克服“套牢”、“搭便车”等问题，有助于关系专用型资产的投资，对于效率有一定的促进作用。笼统地考虑“二选一”没有意义，必须结合具体情况进行具体分析，而不能一棍子打死。

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陈永伟：又见“二选一”，我们应该怎么看

王俊

经济学（法律经济学）博士，法学（民商法）硕士，加拿大不列颠哥伦比亚大学博士后。厦门大学知识产权研究院助理教授，硕士生导师。主要研究领域包括法经济学、竞争法、金融法和知识产权法，成果发表于《世界经济》等国内外权威刊物。

观点：

“二选一”本身是一种常见的市场行为，“二选一”行为之所以产生争议，关键在于该行为是由阿里这一占据超过半数的国内电商零售市场份额的企业做出的。由于阿里具有的远超其他电商平台的规模效应优势，在“二选一”的竞争中，其他电商平台纷纷落败，这才有了京东、拼多多、唯品会“三英战吕布”的局面。司法或者行政机构是否能够直接干预阿里的“二选一”行为？笔者认为实际是非常困难的，即便最终认定“二选一”的行为违法。

实际上阿里完全可以通过对广告、展位等宣传资源的控制，诱使经营者与其主动签订独家经营协议。那么，我们用不用担心阿里最终形成一家独大，完全垄断电子商务零售市场呢？拼多多的异军突起实际上在某种程度便可以打消我们的顾虑，电商领域的蛋糕可能远比我们想象的大，用户的忠诚度和粘性也远比我们想象的小，在我们还难以确定对市场经营者经营行为干预是否合理时，监管者不要急于表态，让子弹再飞一会，相信市场、相信创新的力量，可能是更为适当的选择。

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双11“二选一” | 电商平台“二选一”违法吗？

姚克枫

北京国标律师事务所主任，曾担任北京市律师协会竞争与反垄断专业委员会副主任，曾在中国最早由法律机构、网站发起的中国互联网反垄断联盟中担任秘书长职务，代理的多件反不正当竞争诉讼案件曾入选最高人民法院知识产权典型保护案例等。

观点：

结合京东起诉天猫的诉讼，京东认为天猫滥用市场支配地位，构成反垄断，从媒体报道来看，京东起诉的案由仅有反垄断，起诉事实是认为天猫存在二选一的行为，起诉的法律依据是认为天猫构成了《反垄断法》所规制的滥用市场支配地位。《反垄断法》规定了三种垄断行为“经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中”。

《反垄断法》第六条规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”京东认为天猫的“二选一”行为，属于《反垄断法》明确反对的“经营者滥用市场支配地位，排除竞争”。笔者根据《反垄断法》的规定认为，京东主张天猫构成滥用市场支配地位的垄断行为，须满足如下全部要件，包括“天猫属于电子商务这一相关市场的经营者且应具有在该相关市场的支配地位，天猫存在要求商家二选一的显明或隐形并可证据化的事实，二选一属于滥用市场支配地位，天猫的这一行为对京东具有损害性并给京东造成了损失”。上述条件必须全部具备，并且是层层递进的，如果前一个条件无法达成，即便存在后一个条件，也无法构成反垄断行为。显然选择反垄断诉讼，对京东而言，在法律上是一个巨大的挑战。

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双11“二选一” | 京东诉天猫垄断的法律探析

梅益峰

梅益峰律师毕业于华东政法大学法律系、研究生院，拥有法学学士与法学硕士学位。2005年起在律师事务所执业，期间曾在某国际500强公司法律部任公司律师七年，主要服务领域为知识产权事务、公司事务与争议解决（诉讼与仲裁）。

观点：

“二选一”在现今的法律上至少有两部法律可规制——《电子商务法》与《反垄断法》，判断是否违法的标准有异，法律后果亦不尽相同。

“二选一”问题持续发酵直至京东与格兰仕提起诉讼，但无论是京东作为电子商务平台的经营者还是格兰仕作为商家，均为私主体，而国家主管行政机关长时间以来却一直保持沉默，虽然京东2015年向国家工商总局举报且已被受理，但迄今未有结果，由此导致“二选一”问题缺少了另一块有效的规制。

事实上，国家行政机关对于“二选一”问题却有更多的权力与更大的执法空间。

第一、作为《电子商务法》的执法机构，市场监督管理局有权依据第35条对“二选一”问题作出认定，无需判断经营者是否具有市场支配地位；

第二、市场监督管理局依据《反垄断法》有权对经营者是否具有市场支配地位作出认定，从而依据《反垄断法》第47条对违法者责令其停止违法行为、没收违法所得、并处上一年度销售额1%以上10%以下罚款。

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双11“二选一” | “二选一”法律定性的二选二

靳强

铜表律师事务所合伙人，具有金杜诉讼团队的丰富诉讼经验，处理过上百件复杂的专利诉讼案件和专利无效案件。2017年至2019年代表高通公司处理其与苹果公司之间的十多件专利侵权案件，其中的一件入选 2018 年度最高院知产案例指导。

观点：

电商平台“二选一”，可以根据事实分成三类，法律性质也有差异。享受促销资源的“二选一”，不应受到过度限制。通过不正当技术手段迫使商户站队的“二选一”，不属于《反垄断法》规制的范畴。商户只能挑选一家平台加入的绝对“二选一”，应当根据实际情况综合判断，不宜简单认定为违法的拒绝交易行为。

即使所谓“二选一”存在多年，但电商平台还是日趋繁荣的。互联网的时代，产品的竞争、服务的竞争越来越多的体现为平台之间的竞争。大平台之间的竞争需要《反垄断法》的规制，但即使对于大平台，也应当尊重其基本的经营自由，以保证市场的活力。对于“二选一”而言，“资源二选一”无需规制，“捣乱二选一”不应当通过《反垄断法》规制，“绝对二选一”应当根据《反垄断法》立足客观事实综合分析，以能保障经济整体健康有序的发展。

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双11“二选一” | 三类“二选一”，性质有差异

何茂斌 天津市市场监管委

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双11“二选一” | 电商平台“二选一”行为法律规制初探

津骆、蓁蓁

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观点：

“二选一”表面上看似是平台之间的竞争，但城门失火，殃及池鱼，电商巨头间弥漫的硝烟，也已漫延至无辜的消费者和商家头上。有媒体调查，超8成网友认为“二选一”最终将不会有赢家。也有消费者称，“二选一”看似是干涉商户和卖家，但其实还间接干涉了买家。他们可能成为这场战争中损失最严重的一群人。

事实上，平台或商户通过正当合作与竞争获取的利益更大。桃李不言，下自成蹊。

我们或许也应在周而复始的“二选一”战争中反思其原因，在电商新元年致力于实现平台、商户与消费者的互利共赢，从而迎接一个全新的网购时代。

链接：风口浪尖上的“二选一”：城门失火，殃及池鱼？

知产力编辑部

福利：数读|反垄断律师团队哪家强？京东阿里各有所长

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