建工领域保证金“顽疾”难除，艰难推进的工程担保制度

“又说要取消保证金了，这都说了多少年了？就没实现过”

“可以理解嘛，这种牵涉甚广的历史性难题，要彻底解决是需要时间的”

去年7月，住建部发布《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》，宣告“拟全面推行工程保函替代保证金制度”，提出“到2020年，各类保证金的保函替代率提升30%”。

消息一经发出，建筑市场上一片叫好的声音，以“保证金真的要再见了”、“保函时代来临”等为题的文章一篇接一篇的发布，舆论普遍看好保函即将全面取代保证金。然而后续的发展却好像并没有如大家所愿。

就在“征求意见稿”发出时隔一年之后，今年6月，住建部、发改委、人社部等6部门联合发布了《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》。

与“征求意见稿”相比，《指导意见》的适用范围从“工程领域”调整为了“房屋建筑和市政基础设施工程”，将“到2020年，各类保证金的保函替代率提升30%”的指导要求变为了“到2020年，各类保证金的保函替代率明显提升”。

很明显的可以看出，正式发布的《指导意见》取消了部分要求、缩小了适用范围、降低了要求标准，比起征求意见稿的“高标准，严要求”，指导意见显得更加的务实。

就目前看来：国家有在持续完善工程担保法律体系、推动以“工程保函”替代“工程保证金”制度，但目前建筑市场上仍普遍使用的是“工程保证金”，“工程保函”的普及使用还有很长的一段路要走。

一、工程保证金这一“顽疾”，得治

“工程保证金”，可以说是工程领域的顽疾之一。

在建工领域，一直存在着种类繁多的保证金，比如：投标保证金、履约保证金、政府采购招标保证金、对外劳务合同风险处置备用金等等，不同的地区还可能存在不同的规定。

这些保证金往往都需要施工单位以现金的形式进行缴纳、预扣，占用了企业大量的流动资金。

以部分保证金规定为例，工资保证金：工程造价的1.5%-3%、对外劳务合同风险处置备用金：不低于300万元、履约保证金：不得超过中标合同金额的10%......

要以现金的形式给到上游公司高额的保证金，又常常会面临保证金迟迟无法收回的情况。可以说，中小建企苦“保证金”久矣。

虽然国家考虑到实际情况取消了多项建工领域的保证金，只保留了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金这四类保证金，但保留下来的这四类保证金依然会占用企业大量的流动资金，占用比例高达项目合同总额的15%以上，且占用周期较长，不利于企业发展。

对建筑业而言，建企良性发展才能带动整个行业的发展方向不跑偏。“保证金”这一大建企发展的阻碍，始终需要解决。在这样的情况下，“建设工程保证担保”就成为了破局的关键。

二、“工程担保”推行不畅，是多方面原因造成的

关于工程担保，定义上是这样说的：担保人应工程合同一方的要求向另一方做出书面承诺，保证在担保人无法完成其与权利人签订的合同中规定的义务时，担保人将代为履约或做出其他形式的补偿。

这里的担保人可以是银行、担保公司、保险公司，也可以是其他金融机构、商业团体、同业。目前来说，我国工程担保市场最大的保证人主体是银行。

在建筑领域，工程担保一直是工程建设管理中重要的风险管理措施。在国际建筑领域已有百年历史的的工程担保制度，在国内也经历了近二十年的发展。

但就是这个已被世界上许多国家证明为能有效制约与规范建筑市场的重要机制，在我国却没有得到很好的推行。

有专家针对工程担保制度在我国推行不顺的问题进行了调研，发现问题主要出在：

1）工程担保缺乏法律支撑，担保制度发展受限

在工程担保制度发展较成熟的国家，工程担保通常都有强力的法律支撑，例如美国的《米勒法案》和日本的《建筑业法》。虽然我国有颁布《建筑法》、《担保法》、《合同法》等法律法规，但总体来看，我国工程担保制度依然缺乏完善有力的法律支持，发展受限。

2）保证人市场监管不足，担保公司发展畸形

作为工程担保保证人，比起银行，专业担保公司更有利于发挥工程担保的作用。但因为我国对工程担保公司缺乏统一的准入及后期管理，使得国内目前现存的担保公司良莠不齐。为了迎合市场需求，许多地区还存在大量不合法的担保机构为市场提供“廉价保函”，严重扰乱了工程担保市场。

3）工程担保运作不规范，索赔困难

由于缺乏规范化管理，我国的工程担保在运作中出现了沟通困难（银行保函不统一）、行业竞争不规范（担保费率不规范）以及担保索赔困难等一系列问题。

由于没有统一、规范的工程担保索赔程序，索赔时往往因为对索赔方式、索赔时限、索赔流程等没有明确的规定，造成索赔时间长、难度大等问题。因而在各担保试点中，担保代偿案例寥寥无几，部分地区几年来甚至根本没有。

4）建企担保意识薄弱，对工程担保的主观需求不强

国内很多企业认识不到工程担保的重要性，认为工程担保只是为领取施工许可证而不得已办理的一个前期手续，只会增加工程建设成本，缺少实际意义，从而主观上就缺少对工程担保的需求，因此实际工程中出现了大量中途撤保、提前签订免责协议以及“廉价保函”等现象。

造成此种现象的原因：一是由于建筑市场过度的竞争以及业主的优势地位，使工程中垫资承包和工程款拖欠问题普遍存在，业主对承包商已有充分的限制手段，因此履约担保对于业主来说显得有些多此一举。

二是由于目前工程担保与反担保大多表现为支票、银行汇款等现金形式，增加了承包商的资金压力，导致了承包商的排斥心理。因此，业主和承包商均缺少对工程担保的需求。

三、重点推动投标担保发展，“工程担保”推行要慢慢来

为了推动“工程担保制度”在我国的落地发展，也为了尽快实现用“工程保函”替代“工程保证金”。2019年6月，住建部联合5大部门发布了《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》。

划重点：

√ 现金保证金：严禁将现金保证金挪作他用，保证金到期应当及时退还。

√ 农民工工资支付保函，全部采用具有“见索即付”性质的独立保函，并实行差别化管理。

√ 招标人要求中标人提供履约担保的，应当同时向中标人提供工程款支付担保。

√ 招标人到期不按规定退还投标保证金及银行同期存款利息或投标保函的，应作为不良行为记入信用记录。

√ 在办理施工许可时，建设单位应当有满足施工需要的资金安排。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。

√ 加大信息公开力度。全面公开企业资质、人员资格、工程业绩、信用信息以及工程担保相关信息。

√ 推进信用体系建设，构建“一处失信、处处受制”的市场环境。

整体来看，此次的《指导意见》依旧以推动投标担保、履约担保、工程质量担保、农民工工资支付担保与工程款支付担保这五类工程担保发展为主，只是在具体内容中有所侧重。

明显的，推行投标担保制度将会是短期内工程担保市场的发展重点；其次便是履约担保与工程款支付担保，因为这二者之间存在着对立又并行的担保关系，将同样得到较快的发展。而对于工程质量担保与农民工工资支付担保，《指导意见》更多的是完善其在《征求意见稿》内容基础上的担保应用。

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对未履约的公司仅仅只是记入信用记录，仍然没有相应的处罚措施；对于建立怎样的行业规范，如何建立行业规范仍没有明确；对于潜在的风险仍然没有预案加以防范......

《指导意见》的发布，虽然在一定程度上能够改善建工领域的保证金问题，却仍然离实现“工程保函全面取代保证金”仍然存在较大的差距。

可以想见，建工领域的保证金制度还会存在蛮长的一段时间。

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