天闻说 | 影视剧、广告片呈现其他作品的侵权风险刍议

作者 | 许超、朱笑甜 上海融力天闻律师事务所

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为呈现逼真的、符合主题的场景，或是为追求更好的视听效果，影视剧和广告片的画面时常会呈现其他作品；诸如影视剧、广告片的主角观赏的电视剧片段、哼唱的歌词、演奏的音乐作品、剧中剧播放的音乐作品等。我们很难判断这些影视剧或广告片的主创人员是无意为之的使用，还是为了契合影视剧或广告主题的刻意表达。

那么，这些再现其他作品的行为是否需要寻求被呈现作品权利人的授权？未经授权的使用行为是否构成对被呈现作品著作权的侵权呢？

笔者接受过大量的此类法务咨询，也明显感受到了影视、广告行业的制作群体对这一问题的高度焦虑和担忧。影视剧的出品方和广告片的品牌商在无从判断此类行为是否构成侵权时，时常会让制作方委托律师出具专业的法律意见书，或要求制作方出具不侵权的承诺书、保证函。但这些举措并不能因此平息品牌方或出品方的侵权担忧，反而让其更加战战兢兢。笔者也时常给一些制作公司“合理使用”或“附带性使用”的解答，但有些使用行为简单粗暴地定性为“合理使用”或“附带使用”，未免牵强绝对。

那这些呈现性的使用行为，是否符合我国著作权法中“合理使用”的规定呢？又是否被纳入域外 “附带使用”的范畴呢？笔者试着探析一二。

一、合理使用制度在中国的立法和司法探索

我国《著作权法》第22条列举了十二种合理使用情形，从类型上看，主要包括：言论自由与表达性合理使用、促进知识进步的合理使用、保护公共利益的合理使用、促进创作的合理使用和促进少数弱势族群文化发展的合理使用。

单一列举模式似乎限制了合理使用制度的适用范围，故法院常常依据其体现的公共政策来对《著作权法》第22条的文义进行扩张或限缩解释。[1]

此外，2018年4月20日，北京市高级人民法院发布了《侵害著作权案件审理指南》。指南指出，判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。审理指南可谓近若干年司法实践的归纳和总结，指导意义重大。

二、域外“合理使用”及“附带使用”制度探析

合理使用制度是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。“合理使用”概念的提出来自美国Folsom v. Marsh案，到目前为止，合理使用制度已成为各国著作权法的通行制度。与我国“合理使用制度”相比，域外的立法和司法实践采用了类似的制度去规范这种使用行为，其中包括“附带使用”，它是合理使用的一种特殊形式。[2]

“附带使用制度”最早出现于英国版权法。英国版权法第31条第（1）款规定，艺术作品、录音、影片、广播或电缆节目中附带采用版权作品的，不侵犯该作品之版权。第（3）款规定，音乐作品、随音乐一同口述或演唱之文字，或者包含音乐作品或这种文字的录音、广播或电缆节目，如果被故意收入另一作品，则这种收入行为不应被视为附带来用。[3]英国版权法把“是否故意收入另一作品”作为是否构成附带性使用的标准，即是否侵权的标准。

德国著作权法第57条规定，非主要的附属著作与被复制、传播、公开再现的真正客体附在一起并被视为非主要的附属著作的著作，可被复制、传播和公开再现。

美国版权法中没有对附带使用做出明确规定，但其第107条为认定“合理使用”的范围规定了四条标准：1.有关使用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；2.被使用的作品的性质，对不同类型作品的著作权利用形式不同,划分是否合理使用的界线也不同；3.被使用的部分与整个作品的比例关系，比例若失当则不能属于合理使用；4.使用行为对被使用作品的潜在市场价值有无重大不利影响,如果有这种影响，则不属于合理使用。[4]

三、从我国司法实践看“合理使用”的判定标准

近年来，随着国民知识产权意识的提高，关于合理使用和附带使用行为的讨论越来越多，相关案例也有所增加。笔者检索了相关判例，希望通过这些案例探讨我国司法实践对合理使用和附带使用行为的判定标准。

1.《命运的承诺》音乐作品侵权纠纷案[5]

因认为《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品未经著作权人许可作为背景音乐出现在电视剧《命运的承诺》中，中国音乐著作权协会将该剧制片方等告上法庭。北京市第一中级人民法院认为，涉案电视剧对《一无所有》使用时长较短，不构成侵权，另外四首则因使用时间较长而构成侵权。具体判决情形如下表：

2.《激情燃烧的岁月》音乐作品侵权案[6]

因认为电视剧《激情燃烧的岁月》未经著作权人许可使用了《北风吹》等五首音乐作品，中国音乐著作权协会将该剧制片方等告上法庭。被告辩称，其使用上述音乐作品是由于电视剧特殊的历史背景，是为了烘托气氛，而非为表现歌曲的内涵。

一审法院北京市第一中级人民法院认为被告的使用行为构成侵权。二审法院北京市高级人民法院认为，涉案剧对《保卫黄河》的使用构成侵权，对另外四首歌曲的使用不构成侵权。具体判决情形如下表：

北京市高级人民法院认为，对于使用音乐作品仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱的情况，考虑到被使用部分在整个音乐作品所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思；使用的形式和内容非常有限，没有对音乐作品的市场价值造成不利的影响，也不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害，因此，这种方式的使用应当是合理使用他人作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。

3. 《东边日出西边雨》美术作品侵权案[7]

对于电视剧《东边日出西边雨》将于耀中的美术作品《支柱》复制并作道具在剧中多次使用的行为（在镜头中出现40次，体现主角爱情），一审法院北京市第二中级人民法院认为其未经著作权人许可，且以营利为目的，构成对作品《支柱》著作权的侵害。二审法院北京市高级人民法院同样认定其使用行为构成对《支柱》著作权的侵犯。

4.叶雄诉七匹狼公司、大峡谷公司美术作品案[8]

七匹狼公司委托大峡谷公司为其创作贺岁片广告，该广告使用了叶雄绘制的《水浒一百零八将》中26个人物的头像，其中有12个人物穿着七匹狼公司的服装，其余人物中大部分还修改了手持物品、衣服颜色。叶雄将七匹狼公司、大峡谷公司等诉至法院。

北京市朝阳区人民法院认为，虽然大峡谷公司否认其对好汉人物头像的使用属于广告人物实质性部分，但头像在以人物为模特的广告中占有举足轻重的地位，缺少了头像，难以成为人物模特广告。大峡谷公司的行为歪曲了叶雄作品中的小说人物造型，侵犯了作品的复制权、修改权和保护作品完整权。

5.《80后的独立宣言》美术作品侵权案[9]

对于电影《80后的独立宣言》海报使用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的行为，一审法院上海市普陀区人民法院认为，在该案中，“葫芦娃”、“黑猫警长”等被引用的作品均属于已经发表的作品，且该种引用是为了说明某一问题，即涉案电影主角的年龄特征，占海报面积较小，形象并未突出显示。

最为关键的是，海报中为辅助说明电影主角年龄特征使用“葫芦娃”和“黑猫警长”，与美影厂自身作品的正常使用没有冲突，在市场上未形成竞争关系。在海报中使用涉案美术作品，确属商业性使用，但合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用。

最终，法院认定涉案海报对“葫芦娃”、“黑猫警长”的使用构成合理使用，并不构成侵权。二审法院上海知识产权法院亦支持了一审法院的判决。

6.《九层妖塔》美术作品侵权案[10]

因电影《九层妖塔》多次出现《鬼族史》图书、《华夏日报》报纸两样道具，向佳红认为，上述道具未经其授权使用了其书法作品“鬼”“族”“史”“华”“夏”“日”“报”，侵犯了其作品署名权、复制权。

北京市朝阳区法院一审判决认为，涉案7个单字属于我国著作权法规定的美术作品，其著作权归向佳红所有。梦想者公司等在涉案电影中使用涉案书法作品并未征得向佳红的许可，也未以适当方式表明向佳红是该书法作品的作者，侵害了向佳红对涉案书法作品享有的复制权、署名权。梦想者公司等四公司使用涉案单字的行为不属于合理使用。

四、音乐作品和美术作品合理使用和附带性使用的判决思路

在我国目前的司法判例中，关于合理使用或附带使用行为针对的作品形式主要有两类，即“音乐作品”、“美术作品”。法院对于这两类作品的判决思路是有所区别的。

1.音乐作品的合理使用或附带使用

无论以何种形式、有意或无意使用音乐作品，只要达到一定的使用程度，都有可能构成侵权。在前述“《命运的承诺》案”和“《激情燃烧的岁月》案”中，法院在判定其使用行为是否构成侵权时，分别提出了“使用时长”和“是否构成实质性使用”的判断标准。

对于“使用时长”，法院未指出明确标准，即使用达到多少秒才构成侵权。但对于法院简单地将使用7秒认定为“情节轻微”，而使用45秒认定为“构成侵权”的做法，亦有学者认为这是“奇怪的判决理由”。[11]德国对于“是否构成实质性使用”，法院的判断标准为：（1）使用部分所占整个音乐作品的比例；（2）使用部分是否实质性地再现作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思；（3）使用的形式和内容是否对著作权人的利益构成实质损害，即是否对音乐作品的市场价值造成不利的影响，是否对音乐作品的发行传播构成威胁。具体而言，一件雕塑作品被用在电影中，这种使用对于雕塑作品的市场价值不会有什么影响，而如果一首歌曲被全部使用在电影中作为背景音乐，或许有人会利用电影对音乐的播放而替代对该歌曲的购买。

笔者认为，“是否构成实质性使用”这一判断标准有其合理性。实践中，我们亦可通过这一标准来判断影视剧、广告片对一些音乐作品的使用是否成立合理使用。但值得注意的是，即使构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但也应当指明作者姓名以及作品名称。

2.对美术作品的合理使用或附带使用

对于美术作品的使用，主要包括使用原件和使用复制件两种情形。制片方对于美术作品的复制行为是否构成侵权，还需要结合美术作品的具体类型判断。另外，由于使用情形的不同，法院的认定标准也不同。笔者认为，影视剧和广告片美术作品的使用大致可分为以下三类：

（1）无法避免的整体使用

如果被使用作品是影视剧、广告片不可分割的一部分，那么这种使用很有可能构成合理使用。如镜头中出现的街景建筑、街边的广告牌。如要求制片方对镜头中出现的每一个作品都获取著作权人许可，无疑会对影视剧类电影作品的创作造成重大阻碍。

在 “美国足协大俱乐部联盟案”一审中，对于被告生产的足球运动员形象中含有原告的徽标和俱乐部标志的行为，上诉法院认为，徽标和俱乐部的标志是照片不可缺少的一部分，对于作品来说是附带使用，不构成侵权。[12]

（2）为表明特定背景的使用

为了表明特定的历史时期或者主角的年龄，可能会用到属于特定年代的特有作品。如前述《80后的独立宣言》案，为了表明主角的年龄特征，而使用了葫芦娃、黑猫警长的形象。这类美术作品可令观众直接联想到特定的背景，因此该种目的的使用很可能构成合理使用。当然，这种使用属于理论上的“转换性使用”。

（3）为表现剧情使用

为了推动剧情发展，影视剧或广告片往往会借助一些美术作品。如《东边日出西边雨》案的支柱、《九层妖塔》案中的报纸和书籍。

笔者认为，判断该种使用是否构成侵权首先需要判断制片方使用美术作品的目的和性质，若使用的美术作品是影视剧或广告片不可或缺的重要部分，则其使用很有可能构成侵权。如前述《东边日出西边雨》案以及叶雄诉七匹狼公司、大峡谷公司案。

当然，判断该种使用是否构成侵权还需要结合个案的具体情形进行分析。如《九层妖塔》字体侵权案，尽管被侵权的字体是作为道具使用，但法院最终仍然认定其构成侵权；另外，在《夏家三千金》案中，作为道具的一款项链被放在了其他品牌的盒子里，最终被法院认定构成虚假宣传。由此可见，司法实践中对于影视剧、广告片使用美术作品的判定标准并不统一。

五、结语

影视剧、广告片等视听作品作为复合型作品，其中会呈现大量其他作品，比如音乐、美术、摄影、建筑作品等。相应地，影视剧和广告片也是“合理使用制度”运用较为广泛的领域。无论是制片方还是被呈现作品的权利人，都颇为关注“合理使用制度”在该领域的辐射范围。

我国的合理使用制度目前仅仅以列举的方式规定了十二类情形，对于十二种合理使用行为范围以外的其他行为，法院往往会结合个案的具体情形做出分析。不过，必须指出的是，国务院法制办于2014年6月公布的《著作权法（修订草案）》送审稿第四十三条，相对现行《著作权法》第二十二条，已在原有的12种具体情形之后又加了兜底条款，即第（十三）项的“其他情形”，从而为法院用“三步检验标准”判断类似“附带使用”等其他国际通行的“合理使用”的情形留下了空间，令人关注。[13]

[1] 梁志文，《著作权合理使用的类型化》，载《华东政法大学学报》 2012年03期。

[2] 朱理，《附带使用——著作权合理使用的一种特殊形式》，载《电子知识产权》2005年第4期.

[3] 英国版权法，https://wenku.baidu.com/view/5e5e941a227916888486d78e.html，访问日期：2019-08-29.

[4] 黄世席，《美国电影版权的合理使用问题研究》，载于《电影艺术》2010年06期.

[5] 北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字11687号

[6] 北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号判决书

[7]北京市高级人民法院 (1997)高知终字第32号.

[8] 《梁山好汉穿七匹狼男装 七匹狼公司应承担连带赔偿？》，https://wenku.baidu.com/view/5040216d561252d380eb6eb4.html，访问日期：2019-08-30.

[9] 上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号.

[10]《<九层妖塔>字体侵权 :官司缠身已三次被诉》，https://www.360kuai.com/detail?url=93fa18498ce7a20f9&cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，访问日期：2018-08-31.

[11]朱理，《附带使用——著作权合理使用的一种特殊形式》，载《电子知识产权》2005年第4期。

[12]朱理，《附带使用——著作权合理使用的一种特殊形式》，载《电子知识产权》2005年第4期。

[13]袁博，《从“央视国际诉暴风案”看“附带使用”》，载于《中国知识产权杂志》总第145期.