【学界来论】涉外代理法律的适用问题

作者：华东政法大学 金希

[摘要]对于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第16条关于代理法律适用的规定，参比现行司法实践和国际立法发展趋势，业界一直有各种争议和讨论。本文从我国涉外代理法律适用的现行立法出发，通过对大陆法系和英美法系关于涉外代理问题的研究，从代理的内部关系和外部关系两个角度探讨法律适用问题。海牙国际私法会议1978年通过的《代理法律适用公约》调和了大陆法系和普通法系对代理法律适用的不同规定和分歧，在相当广泛的范围里为国际代理提供了一套具有实际操作性的法律选择规则，对于代理的法律适用有借鉴意义，本文拟解读其中的相关制度，并对我国涉外代理的法律适用立法实践工作进行分析并提出建议。

代理法律制度，涉及到本人、代理人以及第三人之间的相互关系，当代理活动涉及到的三方,其分属于不同国籍时，尽管《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称 “ 《法律适用法》 ” ）对有关代理行为明确了统一适用的法律标准，但是由于我国实体法中对代理的内涵界定还不够明确统一，导致在处理涉外代理案件中会出现对准据法选择的困顿等问题。下文将分析代理法律关系的具体内涵，梳理涉外代理准据法选择的种类，最后结合具体案例对现行立法过程中的有关问题进行分析并提出完善建议。
一、现阶段我国涉外代理法律适用的立法解读

针对涉外代理的法律适用问题,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第16条这样明确规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”该条文的具体解读在实践中有不少争议：

（一）该条的适用范围

代理关系的类型包括法定代理、指定代理和委托代理三种。

首先，第16条第一款将“代理”作为适用范围，第二款将“委托代理”作为特殊的适用范围进行规定，那么按照上下文理解进行解释，第一款中的代理应当指法定代理、指定代理。但是，法定代理与指定代理通常和人身关系具有非常密切的关系，比如未成年人与其父母之间的关系等，人生属性的关系以“代理行为地”作为准据法，不太合理。

其次，第16条第二款规定委托代理的相关规定，从法条设计来看，是区别于第一款的特别条款，第一款区分了代理的内外部关系，但是第二款是否也适用内外部关系没有明确说明，如果内外部关系都能够通过意思自治进行约定准据法，对于外部第三人来说不太公平，不太合理。

（二）连接点设计

内部关系适用的连接点“代理关系发生地”的内涵具有争议。到底是授权委托书签署地还是委托合同签订地或者其他。

（三）逻辑结构
第二款委托代理的法律适用属于意思自治的范畴，但是在没有协商的情况下，是应该适用第一款还是《法律适用法》第41条关于合同法律适用的一般性规定，值得思考。

二、委托代理的内外部关系问题

在代理制度上，英美法系和大陆法系对代理权授予的独立性与无因性问题的理解不同，分为等同论和分割制两大学说。

（一）大陆法系的分割制

分割制认为，委托等代理的基础法律关系与授权要进行严格区分，代理权具有独立性，独立于基础法律关系。 本 人与代理人之间的契约关系 是委任 ，它调整 本 人与代理人之间的内部关系。授权 则是代理人为实施本人的授权，代表本人与 第三人之间的外部关系，即代理 权 的存在、范围以及代理人行使代理权的效力 问题等 。此外，严格 的分割制 还将代理 权 与代理 人和 第三 人之间 签订的主要合同区分开来，采用 分割 制 将 两个问题 由 单独的冲突规范来确定 准据法 。

按照分割制，假设甲国公民A与乙国公民B订立了一份委托代理合同，该合同约定适用甲国法律。A根据合同向B颁发了代理权授权委托书；根据此授权委托书，B以A的名义与丙国公民C订立了一份买卖合同，约定该合同适用丙国法律。在这种代理关系中，（1）内部关系，即A、B之间代理的成立关系，适用双方约定的甲国法律；外部关系区分；（2）B和C之间买卖合同关系，适用双方约定的丙国法律；（3）该买卖合同能否将有效性及于A，则应当适用单独的代理冲突规范来确定准据法。

（二） 英美法系的等同论

等同论则认为，本人与代理人的法律地位等同，委托等基础法律行为和授权行为没有区别，也不区分委托的外部关系与内部关系。

在国际司法方面，我国和多数国家都采用的是分割制，在国际司法方面，1978年海牙《代理法律适用公约》（以下简称“《公约》”）也是将代理的内部关系和外部关系分别进行了规定。因此，下文也将从代理的内部关系与外部关系两个角度对法律适用问题进行探讨。

三、代理内部关系的法律适用

被代理人与代理人之间的内部关系，适用支配该基础法律关系（委托合同等）的法律，即适用合同准据法，结合采用主观连接点与客观连接点。《公约》在第二章“本人与代理人之间的关系”第5、6条规定了本人和代理人的冲突规范。《公约》第5条赋予被代理人和代理人意思自治的权利，选择准据法可以通过明示的方法，也可以通过默示的方法。第6条规定了当事人没有自主选择适用法律时，在适用代理人营业地法律的基础上，辅以代理人行为地法的有条件的选择性冲突规范，这也反映出合同纠纷中由与合同具有最密切联系的法律解决。上述规则是采用通常的合同法律适用规则，即以意志自治为主体，以最密切的联系为辅，主观连接点与客观连接点相结合的方式。瑞士和土耳其也将代理合同准据法直接适用于代理的内部关系，“代理与被代理人的关系适用代理合同的准据法”。

在 《公约》外，其他国家 对于 有关当事 人未 选择法律时，涉外代理内部关系 应适用何种 法律的实践和理论 尚 不一致。有的主张适用代理关系成立地法；有的主张适用代理 人代理 行为地法 ， 如奥地利；有的主张适用代理人的营业地或住所在地法 ， 如波兰和匈牙利； 还 有的主张 最密切联系原则， 比如美国和英国 等国 。

四、代理外部关系的法律适用

根据上述分割制，代理外部关系的探讨区分代理人与第三人之间合同效力的问题、代理行为是否能够约束本人和第三人的问题。前者对于合同效力的问题适用合同的准据法，后者包括代理权的有效设立、代理权是否有效行使以及无权代理的法律后果等问题。其适用法律是各国（地区）立法的重点，通常采用客观连接点。对于如何确定代理权问题的准据法，各国（地区）观点不一：

（一） 适用被代理人住所地法律或代理权授予地法律或被代理人指定的法律 这是早期 对于 代理 权的 理论 主张 。 这些连接点显然是侧重于保护被代理人的利益，所以适用被代理人属人法。如奥地利《国际私法》第 49 条第 1 款规定，双方同意的代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三人的关系而言，依该委托人以第三人明显可见的方式所指定的法律。显然，在合同法的发展趋向于保护交易第三人的现代社会，单一适用被代理人属人法显然不利于对交易安全的保护。

（二）适用代理人营业地法或行为地法

代理行为主要会在代理行为地、代理人营业地发生，选择代理人属人法作为准据法是一种对于被代理人与第三人保护的折中方式。 以上地点对第三方来说相对熟悉， 对 保护第三人的利益 是有利的 。对 被代理 人来说，适用 代理人营业地法、行为 地法也是公平的，因为 被代理人既然 授权代理人在代理行为地作为， 就存在知晓 代理 行为 地法律 的 义务。 而 代理人营业地是对代理行为 地 适用范围的限制， 体现对被 代理人利益的平衡。

（三）适用组合连接点方法

随着国际私法的发展，代理权问题的法律适用也不再采用单一的 连结 点来指 引准据法 的适用，而是以多个 连接 点的组合 ， 根据不同情况适用不同地方 的 法律。 《公约》第 11 条区分了不同的情形 ，被代理 人与第三人之间的关系，应当以适用代理人做出代理行为时营业所在地法为原则，在特定条件下兼采用代理人行为地国家法律。此外， 《公约》第十五条规定：“根据本章应适用的法律亦应支配代理人和第三人之间因代理人行使其代理权、超越其代理权或无权代理所产生的关系。”也就是说，无权代理的法律问题也适用组合连接点的方式， 统一了代理法 律 适用的不同规定和 分歧 。 组 合连接点的 适用兼顾 了各方利益，提高了法律适用的灵活性和可预见性，为涉外代理提供了一套简单 且具实务可操作性 的法律选择 规 则，促进了各国代理法律适用规则的统一。

五、我国现行涉外代理法律适用问题及完善建议

(一)代理内部关系的法律适用规则

首先，对于委托代理的内部关系，法律适用法采用主观 连结 点，适用 “ 当事人协议选择 ” 。 意思 自治原则的适用符合一般合同的法律适用规则，也符合国际立法的发展趋势。 其次，在不存在当事人协议选择法律的情况下，连接点是代理关系发生地。代理分为法定代理、指定代理和委托代理。第十六条规定，被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律，在前两种代理的情况下，代理关系并不是合同关系（基础法律关系），因此代理关系发生地较为明确。但是，第十六条存在没有区分不同种类代理的法律适用的问题，在委托代理中，就会有代理关系发生伴随着合同关系发生的情况，此时单一的代理关系发生地法律的适用就会存在下述不足。

1、“代理关系发生地法律”合理性分析

我国现行法中，授权行为具有独立性，因此对于适用“代理关系发生地法律”应当解释为内部代理关系是合同关系，适用合同成立地法律；还是内部代理关系是指授权行为，适用授权行为实施地法律，存在分歧。

如果将内部代理关系解释为“被代理人与代理人之间的合同关系，适用合同成立地法律”,会存在以下几个问题。第一，合同成立地具有不明确性。电子式的合同在现代商事行为中是较为普遍的存在，因此确定合同成立地具有难度、偶然性高。第二，《法律适用法》关于合同关系的法律适用在第41条中体现，没有协商选择法律的时候，适用特征履行的方法确定准据法。因此，合同成立地这一连接点不符合我国现在对合同关系的法律适用的一般规定。第三，在我国代理制度中授权行为具有独立性，存在有授权行为但没有基础关系的情形，例如，甲叮嘱乙代订酒席，甲乙之间不存在委托或者雇佣等基础法律关系，但是乙经甲授权取得代理权。这种情况下，无法确定合同成立地。因此，在这里应当将是内部代理关系适用的法律认定为授权行为实施地法律。

如果解释为“授权行为地法律”，即被代理人单方行为地法（如递交授权书的地点），也会存在以下问题。在我国代理制度中，存在由基础法律关系但是没有授权的情况，比如甲受雇为A公司的总经理，但是没有授权可以签订500万元以上的合同，此时或发生甲以A公司的名义与第三人签订了标的额超过500万元的合同，那么在认定代理内部关系时就不能够适用授权行为地法律。

2、 法律适用完善建议 就委托代理的内部关系而言，应遵循 这样的原则，即以 当事人 意思 自治 为主 ，以最密切的联系为 辅 。以双方协议的选择为 首 要连接点，将“合同签订地”和“授权 行为 地”相互补充 , 作为辅助 的 硬 性 连接点。考虑到在实践中 “ 合同签订地 ” 和 “ 授权行为地” 会出现 随机不确定性，可以参照《公约》第六条 设置 最密切联系原则，允许法官根据实际情况适用与委托合同密切相关的法律。 （二）代理外部关系的法律适用规则 《法律适用法》对于代理外部法律关系采取的是，单一地 采用了“代理行 为 地” 这一连接点，并否认了意思自治对于代理外部法律关系的可适用性。

1、意思自治原则适用的必要性分析

代理外部法律关系按照分割制，可以区分为代理人与第三人的合同关系，以及本人和第三人之间的关系。对于前一种关系，应当适用《法律适用法》中有关合同关系的准据法，因此存在意思自治原则适用的空间。对于后一种关系，在运用第16条时因为代理权的独立性和无因性，从而否决当事人协议选择法律的权利是存在问题的。第一，《公约》的第14条规定，虽有第十一条的规定，本人或者第三人对本法第十一条涉及的问题适用法律作了书面约定，且已为另一方当事人接受的，则以此种方式规定的法律应适用于此类问题。该条款认可了被代理人与第三人之间有代理对外关系准据法的选择自由，并将其作为优先原则加以适用。只是在采用主观连接点时，应当对此加以限制，保护第三人的利益不受到侵害，比如要“为第三人可以预见”或者“为对方可以接受”。第二，从代理实践中可以看出，在直接代理中，存在代理人向第三人出示授权书的情形。此时，授权书中指明代理权的法律适用，第三人知悉，可以视为被代理人与第三人就法律适用达成了合意 。

2、 “ 代理行为地法 ” 合理性分析 在当事人对法律适用没有有效选择时，《法律适用法》 第16条规定了适用代理 行为 地。首先，虽然代理行为地是当事人可预见的 连结 因素，但此处作为 连接 点的代理行为地 可能 包括代理 人 的实际行为地、代理 人 的 营业所在地 以及 本人 指示 实施 行为地 等多重指向 。具体运用时， 就 会出现连接因素的 并列 选择 、顺位先后的情形 ，构成行为 地说 的缺陷。第二，代理 行为地作为单独 连接点 ， 当代理人 的行为发生 在 多个 国家时， 就会产生被代理人 与第三人之间的关系 会由多个国家 不同法律 进行 调整 的情况 。此外，很难通过邮件、电报、电子邮件等通讯手段来判断 在代理行为地的 代理行为。因此，用单一的行为法来指 引外部 关系，在解决未来 我国 涉外代理关系纠纷中留下了不可忽视的隐患。

3、法律适用完善建议

《公约》第 11 条第 1 款对于代理外部关系，适用 代理人作出有关行为时的营业所所在地法律。该连接点的使用具有可行性：第一，代理人的营业地在被代理人、代理人以及第三人之间是一个折中的连接点，相较于第三人或者被代理人的营业地，三方对代理人的营业地都具有可预见性。第二，代理人营业地法与代理权关系最为密切。因此，代理人营业地法能够作为维护交易安全、保护第三人利益的准据法，克服代理行为地法的缺陷。 《公约》第十一条第二款规定，代理行为地法律作为代理外部关系准据法的情形，具体包括：（一）被代理人或者第三人在代理行为地有营业机构或者惯常居所；（二）代理人在交易所、拍卖所进行活动。（三）代理人没有营业机构的。公约中的代理行为地与 《法律适用法》所规定代理行为地 含义不同。《公约》时将其作为代理人经营地的附加适用的连接点，而我国则是讲代理行为地作为唯一的连接点来确定代理外部关系准据法。 综上所述，现行关于代理外部关系的 准据法， 首先可以允许当事人选择适用法律，在当事人没有选择时，可以将代理人的营业地和代理行为地作为选择性的 连结 点， 并且 设计为有条件的选择性冲突规范 ， 而不是 采用 单一的代理 行为地 法。

六、结论

我国现行 涉外民事关系法律适用法中 有 关委托代理法 律适用 的规定 ， 其中就代理人与 被代理人 的内部关系而言，“代理关系发生地” 作为连结点可能 不符合最 密切 联系原则，甚至可能导致法律适用 落空 。就 被 代理人与第三人之间的外 部 关系而言， “ 代理 行为 地 ” 含义的不确定性、发生的偶然性和当事人的不可预见性 都 使其可能不适合作为主要的 连结 点。 海牙国际私法会议制定的《代理法适用公约》 对 我国代理法 律 适用 有借鉴作用 。就 代理的 内部关系而言， 可以遵循当事人意思 自治为主，以最密切 联系 为 辅的原则 。就代理的外 部 关系而言，当事人可以选择适用法律。 在 当事人没有选择的 情况下 ，可以将代理人的营业地和代理行为地 作 为选择 性连结 点。

参考文献

[1]梁彗星.民法总论（第四版）[M].法律出版社,2011:226.

[2]李璐玲.涉外委托代理法律适用问题探讨——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条[M].云南社会科学,2014:142.

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