《知识产权》2019年第6期要目 | 法宝期刊

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《知识产权》2019年第6期要目

【学术研究】

新中国成立七十周年知识产权回顾与展望之一

试论知识产权制度建设的法治观和发展观

吴汉东（3）

【司法探讨】

评技术调查意见的不公开

——以民事诉讼法的基本原理为视角

张爱国（16）

【百家争鸣】

著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学解读

贾学胜（25）

论清理闲置注册商标制度的构建

王莲峰；沈一萍（35）

专利等同认定要件的比较分析

——以名存实亡的“容易联想”要件为对象

闫文军；邢瑞淼（42）

【工作实践】

非专利实施主体研究

漆苏（50）

专利丛林：内涵、测量与解决机制

袁晓东；侯帆（58）

【国际知识产权】

在线内容分享服务提供商的一般过滤义务

——基于《欧盟数字化单一市场版权指令》

谭洋（66）

《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示

孙靖洲（81）

【学术研究】

1.试论知识产权制度建设的法治观和发展观

作者：吴汉东 （中南财经政法大学）

内容提要：新时代社会主义法治观和发展观，是中国知识产权制度建设的重要理论基石和思想引领。法治观回答和解决知识产权立法、执法、司法和守法的基本问题，提出了知识产权法治建设的基本命题，即指导思想、基本目标、运行方式及效果形式；发展观作用于知识产权创造、运用、管理、保护、服务等方面的全部过程和环节，其核心要义是知识产权事业发展总体思路、知识产权政策的科学维度和法治基础、知识产权运作要素的绩效要求。法治观和发展观的思想引领途径，或是通过立法程序表现为法律（如知识产权立法宗旨表达、知识产权法典化安排、知识产权法律现代化改造以及知识产权替代性制度选择），或是通过政府创制活动制定为政策（如谋划国家知识产权战略、制定知识产权事业规划、完善以知识产权为导向的公共政策体系），从而完成从思想理念到制度构成的转换。

关键词：知识产权；法治观；发展观；基本命题；核心要义；制度实现

【司法探讨】

2.评技术调查意见的不公开

作者：张爱国 （西北政法大学）

内容提要：根据2019年3月18日最高人民法院公布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第9条规定，技术调查官在知识产权专业中所作的技术调查意见不对外公开。最高人民法院民三庭负责人给出了三点理由：被认可的技术意见将在判决书中公开；技术调查意见不是证据，因而无须公开；我国台湾地区、日本、韩国的立法有类似的规定。然而，这三点理由经不住仔细推敲：即便技术意见在判决书中公开了，当事人也只能在二审中予以争辩，错失了一审论辩的机会，倘若这样的意见发生在二审，那也只能是木已成舟；在民事诉讼中，不公开的肯定不能认定为证据，或者说证据必须公开，但不能反过来说不是证据所以不用公开，这不仅犯了逻辑上的错误而且有违宪法和民事诉讼法公开审判的原则以及心证公开的要求；至少我国台湾地区对调查意见的公开并不是一刀切的做法，是有所限制和存在例外的；在美国，以技术专家身份出具的工作报告至少是要向当事人公开的。技术调查意见的不公开是片面追求司法效率而忽视司法公正的做法。因此，技术调查意见应当在裁判之前就公开。

关键词：技术调查官；技术调查意见；司法公开

【百家争鸣】

3.著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学解读

作者：贾学胜 （暨南大学法学院、知识产权学院）

内容提要：对侵犯著作权罪的核心构成要件“复制发行”的解释必须坚持教义刑法学的基本立场，而非著作权法对“复制权”和“发行权”的法律规定。复制和发行是著作权法定利用行为的两大支柱，而刑法上的“复制发行”则涵括了著作权法规定的所有法定利用行为，侵犯著作权罪因而能够对著作权提供全面的保护。私服和外挂、提供规避技术措施工具和设链行为均是“复制发行”在信息互联网环境下的新形态，应该予以刑法的规制。司法解释对“复制发行”的解释并没有架空销售侵权复制品罪，“发行”与“销售”是两种不同的行为类型。

关键词：著作权；复制发行；私服和外挂；提供规避技术措施工具；设链行为；销售

4.论清理闲置注册商标制度的构建

作者：王莲峰；沈一萍 （华东政法大学知识产权学院；美国奥睿律师事务所驻上海代表处）

内容提要：商标的生命在于使用，然而国内目前存在着大量注而不用的商标。这些闲置注册商标部分是商标恶意注册造成的结果，部分是因企业在商业运行中的计划变动以及注销而形成的产物。为了盘活有限的商标资源，发挥其价值，建议由商标局率领技术公司建立商标档案库，结合大数据技术，及时更新商标状态，并发挥商标局依职权撤销闲置商标的职能，清理闲置商标。同时，通过商标局以及知识产权服务主体搭建知识产权交易平台，将注册商标转让和许可给真正有需求之人使用，从而再次激活商标的生命。

关键词：闲置商标清理；恶意注册；商标囤积

5.专利等同认定要件的比较分析

作者：闫文军；邢瑞淼 （中国科学院大学知识产权学院）

内容提要：“容易联想”是我国等同原则适用中的一个要件。美国、日本、德国和英国的等同原则认定中也有类似的要件。我国的要件与其他国家都不相同：与日本的区别在于日本没有“手段基本相同”的要件，与德国和英国的区别在于德国和英国的判断时间是专利申请日，与美国的区别在于美国将不将它作为认定等同的必要要件。由于我国将“手段基本相同”和“容易想到”作为两个要件，并且判断时间为侵权日，“容易想到”实质上单独起不到限定等同认定的作用，已经名存实亡。

关键词：等同侵权；等同判定；容易联想；手段基本相同

【工作实践】

6.非专利实施主体研究

作者：漆苏 （同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：近几年，国内NPE活动已经出现，国外NPE机构也开始在中国市场发起专利侵权诉讼，这也引起业界对于NPE的关注。NPE虽不实施专利，但执行专利，应被界定为一个“中性”的市场主体，是知识产权市场上一个必不可少的参与者。简单地将其等同于专利流氓，这对于中国专利运营行业的整体发展会存在不利影响。近年来，中国的高技术行业持续发展，专利法第四次修正案（草案）中加大了对侵犯专利权行为的惩治力度，这都可能使中国成为NPE的理想市场。此外，在相对较高的原告胜诉率、相对较低的诉讼成本等因素影响下，NPE在中国的活动可能会进一步活跃。鉴于NPE具有运营和投机的双面性，要在积极鼓励专利运营工作发展的同时，谨慎对待投机型NPE，密切关注其活动态势。

关键词：非专利实施主体；专利流氓；运营；投机

7.专利丛林： 内涵、测量与解决机制

作者：袁晓东；侯帆 （华中科技大学管理学院知识产权系；华中科技大学管理学院）

内容提要：在“专利爆炸”的背景下，专利丛林将阻碍创新的问题引起各国政府和学者们的广泛关注。本文以245篇英文文献为样本，系统分析了专利丛林的概念内涵、测量、产生原因、危害和解决机制。专利丛林的本质在于，特定技术领域的互补性专利被不同权利人分别所有。专利丛林现象深受一个国家的专利制度、创新模式和企业行为的影响。不同国家和不同技术领域的专利丛林并不相同。针对我国研究现状，本文指出我国专利丛林理论研究的方向：深入理解专利丛林内涵，加强专利丛林实证研究，有针对性地提出专利丛林解决机制。

关键词：专利丛林；专利权分散；专利爆炸；解决机制

【国际知识产权】

8.在线内容分享服务提供商的一般过滤义务

作者：谭洋 （中国人民大学法学院）

内容提要：欧盟版权法改革迎来“大地震”，形式上不要求但实质上要求在线内容分享服务提供商履行一般过滤义务，该改革将产生极大危害，包括算法引发的私人执行和监视风险、侵犯言论自由、对私人数据和隐私产生危害、妨碍营业自由以及损害版权例外与限制。对此，我国在未来的著作权法改革中不应引入一般过滤义务，应理性看待欧盟版权法改革过程中的“价值差”，从经济利益和非经济利益层面关注用户权益，最后，著作权人和网络服务提供商应通过市场创新满足消费者需求。

关键词：欧盟版权法；《欧盟数字化单一市场版权指令》；网络服务提供商；一般过滤义务；言论自由　算法

9.《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示

作者：孙靖洲 （慕尼黑大学法学院）

内容提要：为促进商业发展、解决现实问题，德国于2019年实施了新《德国商标法》，其改革凸显了在平衡权利主体利益与社会公共利益的基础上，提高商标保护水平的商标制度的本旨。我国《商标法》刚刚完成了第四次修改，此次修订推进了商标领域的法治化进程，然而《商标法》的完善和发展不应止步于此，其制度设计需要坚持回应我国市场经济形势和现实需求，整体方向也应当不断向商标制度的本旨回归。在这一背景下，新《德国商标法》既为我们提供了值得借鉴的具体的制度构造，例如扩大非传统商标的可注册性、加强知识产权边境保护等；也展示了发达国家商标制度改革值得我们参考的价值取向，例如加强对地理标志的保护、提升行政效能等。综上，我国《商标法》下一步修改工作应继续以商标保护为中心，以诚信经营、实现商业繁荣为目的；此外，也要保证《商标法》的表述严谨简洁，并与配套措施充分协调。

关键词：《德国商标法》；地理标志；知识产权边境保护；非传统商标；恶意注册；合理限制商标权

《知识产权》杂志是国家知识产权局主管、中国知识产权研究会主办、经国家新闻出版总署批准出版的国家级 月刊杂志。1984年12月12日中国工业产权研究会创办《通讯》，当时是一本内部刊物。1987年8月《工业产权》杂志创刊，1990年6月20日，中国工业产权研究会第三次常务理事会召开会议并决定：中国工业产权研究会改为中国知识产权研究会，《工业产权》杂志改为《知识产权》杂志，1991年1月《知识产权》杂志创刊。

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