陈俊生|| 行政诉讼中选择性执法的审查路径研究

作者简介：陈俊生，华东政法大学法律学院2016级硕士研究生。文章来源：《研究生法学》2018年2月。为便于阅读已略去引注，引用请以原文为准。

摘要：选择性执法即行政机关仅对符合同一法律要件的众多违法者中的部分行为人进行处罚的行为。选择性执法行为并非一律不受司法审查，对于选择性执法行为的审查需要分门别类进行厘清。选择性执法行为分为歧视性选择执法与非歧视性选择执法行为。涉及到歧视性选择执法的情形，可以引用宪法平等权作为审查的依据，但需要通过“明显不当”标准作为适用的中介。而非歧视性选择执法一般不受司法审查，但在涉及到存在行政惯例或行政机关内部规定时，可能会得到法院的支持。而在存在利益对家情况下，当事人有请求平等处理的权利。对选择性执法进行司法审查并不会破坏行政执法秩序，相反会促进行政法治的进一步完善。

一、问题的提出

“长久以来，选择性执法一直是行政法治的严重障碍。”“如果说法律规定了某一行为违法与否的外在标准，那么行政执法机关则掌握着此种行为违法与否的实际标准。”针对违法的多个当事人，行政机关若是仅对其中一个或者部分当事人进行执法，这必然会引发行政相对人内心的不满与质疑。在“相同情况应当相同对待”这一朴素法情感的促使下，相对人将这一冲突呈送至法院，希望撤销有关处理。然而我国司法对于针对行政机关选择性执法的诉讼却缺乏回应。通过检索中国大陆与我国台湾地区有关案例可以发现，法官在面对这一类案件时或是认为“选择性执法不能成为当事人免除处罚的理由”，或是以“当事人主张存在选择性执法无有效证据加以证实”一笔带过，抑或是认为“存在其他违法行为未受处罚的事实与本案所审查的行政行为并不存在关联性”，展现出了极其保守的态度。但此种消极的态度并非表明选择性执法应当被司法审查排除在外。学者几乎一致认为，行政机关选择性执法的行为违反了依法行政原则，应当对其进行规制。那么在司法过程中，法院对行政机关选择性执法的行为应当如何进行审查、规制?在什么情况下法院会转变为积极的态度支持相对人的主张?对于该问题尽管已有少数研究，但仍失之宽泛片面。正如章剑生教授所言，对选择性执法的审查并不存在一个抽象的统一的结论，而是需要在个案中寻找答案。笔者试图结合大陆、我国台湾地区、美国等国家、地区相关案例与学说，分门别类厘清选择性执法的司法审查路径，望能对行政法治有所裨益。

二、选择性执法的概念与性质

(一)什么是选择性执法

在讨论选择性执法的审查路径前，有必要对本文中的选择性执法下一个定义。选择性执法本身定义非常宽泛，有学者认为所谓选择性执法即“根据情势需要，什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”也有学者提出，选择性执法分为授益性选择执法和处罚性选择执法，前者指的是行政机关对符合同一法律要件不同相对人作出授益行为时存在区别对待(如给予甲企业许可而不给予乙企业许可)，后者则是行政机关对符合同一法律要件多个相对人作出不利行政行为(包括行政处罚、行政强制措施等)时有选择性对待的情况。限于文章篇幅，本文所讨论的选择性执法集中于处罚性选择执法，并且仅包括行政机关选择性执法的情形(但为了论述需要会涉及到一些刑事案例)。引用美国学者TerrillA．Parker的观点，选择性执法即行政机关(或行政执法人员)“仅对(符合同一法律要件的)众多违法者中的部分或一个行为人进行处罚的行为。”并且需要强调的是，本文中选择性执法中的“法”需要是有效、合宪的法律法规或者规范性文件，并且属于正确适用相关规定。如果错误适用相关规定，法院可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“《行政诉讼法》”)第2条适用法律法规错误撤销原行政行为。如果相关规范性文件违反上位法，法院可以通过对规范性文件的附带审查不将其作为审判依据，故这些并非是本文重点讨论的对象。

(二)从行政裁量的角度理解选择性执法

现实中，对于行政机关执法对象的选择上并没有有效的约束，“尽管法律并未明确授权，但实际上行政机关拥有是否对某项违法行为进行执法的自由裁量权。”在行政法概念体系中，选择性执法被行政裁量概念所涵摄。英国学者伽利根认为，只要具备判断与选择两个元素就是裁量。在他看来，几乎所有的权力都具有裁量性。从事实的查明、标准的运用乃至决定的形成，都存在着裁量。而学者Davis则从狭义的角度来理解行政裁量，即“在可作为、也可不作为之间作出选择的权力”余凌云老师认为从狭义的角度理解行政裁量更为妥当，行政裁量仅包括效果裁量，蕴含着两个层次的选择:一是行为选择，包括作为与不作为;二是在作为的前提下产生的有关幅度、实践、程序、方式上的选择。而在现实中引发极大争议的多数是前一种情况。本文所探讨的选择性执法便聚焦于第一层次，即行政机关的行为选择(作为或是不作为)。同时，余凌云教授指出，对于本质相同的案件，由不同的机关或人员来处理，即使是按照正当程序作出的结果可能也是不一样的，这是具体操作者的学识、行政经验、价值判断等综合影响的结果，这样的差异是可以被容忍的。但如果同一机关或行政执法人员对于本质相同的违法案件作出了完全不同的结果，仅对其中的部分或者一个案件进行了处罚，此种选择性执法的合法性令人怀疑。

(三)选择性执法的性质

1.选择性执法的不可避免性与合理性

选择性执法现象的存在具有一定的合理性和不可避免性。即使在法治发达的国外，选择性执法也非常普遍。甚至有学者提出行政机关的全面执法是不可想象的，同时也是不切实际的。原因在于执法的“法”概念本身就非常宽泛，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、规范性文件这些都是法，全面执行这些广义上的“法”对于行政机关而言是不可能完成的任务。美国有判例认为，出于执法资源的有限性，行政机关仅对违反宪法、法律法规(自治条例)、法院的裁定负有全面履行义务。对那些无被害人的违法事件(如下载色情影片、赌博等)或者破坏社会秩序事件(如违法停车)，行政机关选择性执法是一种必然的结果。从功利主义角度而言，行政机关将有限的执法资源集中在关乎社会重大公共利益的事项上是可以理解和接受的，只要其选择性执法依据的标准与公共利益紧密相关。另一方面，由于对法律工具的迷信，立法者容易将一些不宜由法律规制的行为包括一些道德化的要求写入了法律。这些法律在执行过程中缺乏可操作性而又不切实际，往往在正当性上也存在疑问，这使得选择性执法作为一种调和机制而存在。1964年美国亚特兰大市法律禁止商家无证销售威士忌等混合酒精饮品，但这一现象在全市极为普遍，民众对该规定也持反对态度，亚特兰大市警方甚至在许多年并未处罚一例，后该条文被废止。又如《江苏省禁止赌博条例》第2条规定:凡是以财物作注比输赢的，都是赌博。任何形式的赌博，都是违法行为，应该予以禁止。该条文对于赌博概念的界定过于宽泛，打击面过广，警察又缺乏配套执法资源予以全面执行，这导致了实践中警察裁量权的泛滥。

2.选择性执法的不可见性

行政机关选择性执法行为具有高度不可见性(extremelylowvisibility)，因此面对原告控诉行政机关选择性执法时，法院倾向于采取回避态度，并且多在举证这一环节驳回原告请求。根据行政诉讼举证规则，被告承担证明行政行为合法性的举证责任，但是原告首先得证成行政机关是有意地进行选择性执法，即行政执法人员在行政决定作出时已经知道其他违法者的存在，这种对执法者主观状态的举证对相对人而言可谓极其困难。“有关选择性执法的证据都掩藏在执法机构的良知与文件里。”在美国检方诉哈里斯案(Peoplev．Harris)中，被告因赌博被警察抓获，警察在执法现场时曾主动提及之所以查获该处(黑人聚居区)有赌博是因为发现了聚集的车辆，但警方在白人聚居区也曾看到同样聚集车辆但并未进行执法调查。法院认为这一直接证据足以认定选择性执法事实的存在。然而行政机关主动暴露之情况毕竟少之又少，因此在对选择性执法行为进行审查时，是否有必要对举证责任进行特殊的规定，值得思考。

3.选择性执法的危害性

“一个被选择性执法扭曲的社会，不会有执法者的威信，不会有人们对法律的敬畏，也不会有真正走得长远的高尚事业。”权力所有者在没有外在监管的情况下倾向于将手里的权力变现。由于选择性执法的低可见性给某些贪腐人员带来了巨大寻租空间，“最神圣的法律在选择性执法下甚至变成了执法者或者权力享有者谋取私利的魔杖。”长此以往，民众也会形成凡选择性执法必有腐败的刻板印象。自古以来，中国人“不患寡而患不均”，对于权力机关的区别对待极其敏感。一旦遭遇到选择性执法，会激起民众内心极大的愤慨。同时，法律对社会秩序具有指引作用，公民按照对法律的预期合理地安排自己的生活秩序，而行政机关选择性执法则会褫夺原本立法机关享有的立法权，构成一种事实中的不断变动、具有高度不确定性的“法”。此种模糊机动的“法”无形中破坏了民众对于法律的预期，将带来法治信仰的崩溃和社会秩序的动摇。

三、涉及歧视性选择执法时存在不法平等

现代行政以拥有较多的裁量权而令行政法治难以实现，必要的原则，特别是针对裁量权而运行的平等原则，便成了控制与监督行政机关的重要手段。《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，该条被认为是平等权的宪法依据。我国台湾地区地区“行政程序法”第6条规定，行政行为非有不正当理由不得为差别待遇，即所谓“恣意禁止”原则，也意味着行政权受到宪法平等原则的拘束。然而，这种平等的概念及不及于要求援引一个违法事实或前例的对待?换言之，遭遇选择性执法的违法者是否可以依据宪法平等权要求免除处罚?宪法平等权是否可以用于审查选择性执法行为?这就是所谓“不法平等”的问题。

(一)否认“不法平等”的观点

究竟“不法的平等”是否存在?最初学界大体持否定态度。美国法院否认平等保护在选择性执法案件中的适用主要理由有二:一是没有人有权在违法时受到平等权保护;二是承认“不法平等”会导致法律的虚置与无效，使违法者逃脱处罚。德国宪法学界同样反对“不法平等”的存在。违反法律的事务本身即无受到宪法秩序保障的价值，从而行政权对其负有排除的义务，否则依法行政原则将遭到破坏。况且，如果承认不法平等的存在，会导致社会秩序的“向下沉沦”，行政权也将永无改善社会法秩序的机会。我国台湾地区在司法实务中承袭德国相关学说，最高行政法院93年判字第1392号判例明确提出宪法之平等原则系指合法之平等，不包含违法之平等。在台湾地区最高行政法院92年度判字第275号判决中，原告因违法停车遭受处罚，但周围有许多其他违停车辆未受处罚，原告不服起诉至法院。法院认为:“行政机关若怠于行使权限，致使人民因个案违法状态未排除而获得利益时，该利益并非法律所应保护之利益，因此其他人民不能要求行政机关比照该违法案例授予利益，亦即人民不得主张‘不法之平等’”。陈新民老师也持相同观点:“涉及不法平等之案例，并非平等权发挥功效的场合。”如此观之，似乎平等权不能作为审查选择性执法的依据。章剑生老师认为，遭遇选择性执法的相对人只可以根据平等权向法院主张“平等处理”，而非“平等不处理”，即仅能要求其他违法者与自己受到同等处理，而不能要求自己跟其他违法者一样免受处罚。但该观点明显存在问题，陈新民老师指出:“个别的人民与行政不法行为之间的法律关系与行政机关和第三人应为如何法律关系无涉，除非有其他法定事由(例如利害关系第三人)。”在不存在法定事由的情况下，当事人主张平等处理无法通过诉讼法理上的检视，不法平等仍然应当是选择性执法问题关注的核心。

(二)美国法院对“不法平等”态度的转变

早在1886年，美国伊克·吴诉霍普金斯案(YickWov．Hopkins)中已经涉及到选择性执法的问题。旧金山当地政府制定了一个规章，要求非砖石结构的洗衣店若要经营，必须取得市政府的许可。YickWo与其他150名华人由于未获得政府许可经营木质结构的洗衣店被政府查处。但是另有80名非华人洗衣店主同样经营木制洗衣店却未受惩罚。当事人不服向法院申请强制令保护，法院最终认为:“尽管法律本身是公正的，但是它被行政机关以邪恶的目的、不公平的手段运用，对处于相同情形下的公民造成了不公正的非法歧视。此种对公平正义的否认毫无疑问应当受到宪法的禁止，”最终支持了原告的请求。此案经常被遭遇歧视性执法的相对人作为支持其诉求的依据。但值得注意的是，本案实际上是一个政府部门在审批过程中的差别对待问题，政府依据人种这一不合理标准对白人木制洗衣店颁发了违法许可，但对华人洗衣店主的申请却予以拒绝。执法部门在查处过程中是依法办事，并不存在所谓不法平等的问题。但从该案中可以一窥美国法院在对待选择性执法问题上并非一律否认不法平等的存在，而是存在某种潜在可能性。

事实上，美国法院对待选择性执法的态度经历了由不承认平等保护到部分承认的转变过程。在这期间，有三个代表性的案例。在埃德曼诉加利福尼亚州案(Edelmanv．California)中，法院在裁判意见中暗示道:“如果当事人能够证明执法者存在蓄意的、系统性的歧视，那么当事人可以主张宪法的平等保护。”而在检方诉奥雷克案(Peoplev．Oreck)中，加州上诉法院也透露出:“只要当事人能够证明自己是基于种族、宗教、肤色或政治观点歧视性执法的受害者，他就能够获得有效的抗辩。”在这之后的奥伊勒诉博尔斯案(Oylerv．Boles)可以说是一个里程碑式的案件，在此案中法院指出:仅仅不公平地选择性执法并不涉及到平等权的问题，必须是有意地歧视才有适用宪法平等原则的空间。随着司法实践的发展，美国法院逐渐承认了在涉及到歧视性选择执法时，平等权可以用于审查歧视性选择执法，形成了非歧视性选择执法与歧视性选择执法的两分。所谓歧视性选择执法即在一般选择性执法的基础上多了歧视的成分。易言之，即执法者基于种族、宗教、性别、肤色、政治观点等不合理标准对违法者进行区别对待。此种分类的合理性在于，歧视性选择执法极大地损害了法律与行政法治的权威，对当事人造成了不可忍受的侵犯。

(三)歧视性选择执法应受宪法平等权规制

行政机关歧视性选择执法的泛滥会给公民留下一个专断恣意的印象，加速社会分歧。法律的执行对象如果仅包括弱势群体，那么也就变成一种纯粹非法动机的产物。在Peoplev．Gray案中，法庭阐释道:“歧视性选择执法之所以可以作为对刑事起诉的抗辩理由，是因为其与非法证据排除原则的理论基础是一致的，即除此之外并没有其他的办法可以让执法机关遵守法律。”在行政诉讼中也是如此。法国学者托克维尔在《论美国的民主》中曾提到，人们对于不平等的忍耐度是极低的，“平等原则愈是获得实践，特权与非特权之鸿沟愈见消弭时，人们产生更进一步要求平等的欲望也愈见强烈。”人们的平等欲望是一场永无止境的进行式运动，违法领域也并非是平等权审查的绝对禁区。宪法平等权作为人人应享有的基础性权利，意味着禁止不合理的差别对待，任何机关和个人不得侵犯公民的平等权利。其内涵包括立法平等与实施平等等内容，立法平等是指立法者在制定的法律条款上必须给予所有的人以平等对待。法律实施的平等是指司法、执法、守法、护法平等，其中以执法机关平等地适用法律为重点。法律适用的平等要求执法机关在法律的执行过程中，不能因公民的民族、种族、性别、职业、出身、财产和教育程度等不同而区别对待。不受歧视性选择执法的权利应处于宪法平等权的保障范围之内。

(四)以平等权审查歧视性选择执法的路径

既然平等权可以用于审查歧视性选择执法，那么法院的审查路径又是什么?或者说当事人要如何才能获得有效抗辩?

1.证明歧视性选择执法行为的存在

当事人首先需要证明的是歧视性选择执法行为的存在，具体分为两步:一、有相同违法情形的其他人并未受到处罚;该项证明一般较为简单，例如美国有地方法律规定，商店周末需关门休业，如有店主遭遇选择性执法，只需要在本人商店附近周末仍然营业的商店中购买商品就足以证明这一点。二、当事人与其他情况相同的未受处罚的违法者相比，具有某种他人不具有的、特定人群的人格特征(种族、肤色、政治观点等)，这种特征与法律本身的目的并不相关(例如种族之于禁止赌博条例)，换言之即行政机关基于此等不合理的分类标准进行执法。这一步证明对当事人具有一定的难度。在美国司法实践中，只有极少情况下存在直接证据证明这一点，比如行政机关专门制定了执法细则或内部规定，这些文件明确地基于不合理标准歧视某类人群。一般来说，当事人只能通过一些间接证据或者大数据的统计来支持自己的主张。而即使是通过数据的方式来证明，也会面临一些困难。例如，若一个黑人要证明警方歧视性执法，他仅根据附近有一个白人违反相同法律并未受到处罚是远远不够的，因为仅从个例中并不能总结出警察根据种族因素对其进行歧视性执法。若该黑人从警方该区域内相同性质案件的处理结果分析得出，警方处罚的黑人数量远远高于非黑人数量，也不能证明警方存在歧视性执法，原因在于这一差异的产生可能是因为黑人的违法率偏高。当事人只有搜集到警察执法区域内相同案件的实际违法者与实际被处罚者的大概数据，从中比较发现白人被处罚的比率远远低于黑人，方能证明警察歧视性选择执法行为的存在。

2.证明执法者有意地歧视——举证责任倒置

然而，仅仅证明选择性执法行为的存在不够，当事人必须还要证明执法者的主观意图，即被告有意地进行歧视。在埃德曼诉加利福尼亚州案(Edelmanv．California)案中，一名流浪汉在当地洛杉矶公园里发表了批评政府的政治演讲，后被行政机关以违反当地禁止流浪的法规为由予以处罚。当事人不服，提出在公园中有数以百计的流浪汉并未受到处罚，执法者是针对他发表的政治观点进行歧视性执法，据此主张宪法上的平等保护。但法院认为，当事人仅仅证明歧视性选择执法的存在还不足以获得宪法平等保护，其必须证明执法者是有意地、有目的地歧视。在奥伊勒诉博尔斯案(Oylerv．Boles)中法院也指出:原告必须证明被告是有意地基于种族等不合理标准作出的选择。而前文已经提及，行政机关的选择性执法具有高度不可见性，此种举证责任对于原告来说是一种难以承受的负担。针对这一问题美国学者纷纷提出，当事人只需证明歧视性选择执法行为的存在，对于执法者主观动机的证明应实行举证责任倒置，由行政机关来证明执法时不存在歧视的主观故意。这一主张也在司法实践中得到了最高法院的支持。在亚历山大诉路易斯安纳州案(Alexanderv．Louisiana)中，法院认为原告仅须证明存在歧视性执法行为的表象，而被告需要证明这一看似歧视性的结果是基于“法律允许的种族中立的选择标准与程序”。Daniel教授的观点则更为激进，他认为应当直接取消“执法者有意地歧视”这一要件。这一要件的存在仅仅是一种为了庇护行政机关违法行为的程序性障碍。行政机关不具有主观故意不能使得当事人承受的选择性执法正当化，而且行政机关对主观故意的解释会带有迷惑性，无形中减少了公众对于选择性执法的不公平印象。笔者认为该观点值得商榷，执法者的主观意图不能认为是一种程序性障碍，而是认定行政行为违法时不可或缺的条件。法官作为一个独立、理性的存在，会对行政机关的证明进行合理判断而不会让其蒙混过关。在选择性执法这一充满争议的司法领域，若取消对行政机关主观意图的证明必然会打破保护个人权益与尊重行政机关自由裁量的平衡。

3.审查的结果

若相对人的主张通过了法院的审查，那么应当获得怎样的救济?美国法院在面临该问题时呈现出多种态度。在涉及刑事领域的选择性执法问题时，有的法院采取了强制令的方式对原告进行救济，也有的法院采取非法证据排除原则，将行政机关选择性执法获得的证据加以排除，亦有法院认为减少原告的刑期是更为缓和明智的方式。但大部分法院还是选择不予受理检方指控的方式。此种方式不同于直接宣判当事人无罪，因此允许检方以全面、公正执法的方式重新提起诉讼，既保障了当事人的权利又兼顾了刑事司法秩序。而在行政诉讼选择性执法领域(美国称之为司法审查)，美国法院则倾向于认定行政机关滥用职权，采取撤销原处罚的方式对当事人予以救济。

四、行政审判中选择执法审查路径

美国法院在选择性执法问题上有着丰富的司法经验，对选择性执法的研究离不开对美国经验的观照。但中国的行政诉讼体系毕竟与美国的诉讼制度存在差异，在中国行政审判的背景下，法院不能直接在审判中援引宪法平等权作为审查依据，那么究竟如何在借鉴美国经验的基础上对选择性执法行为进行审查?

(一)区分歧视性选择执法与非歧视性选择执法

通过对美国相关判例的梳理，我们明确了选择性执法行为并非一律不受司法审查，而是按照歧视性选择执法和非歧视性选择执法的标准进行区分。此处产生一个疑问，为何司法仅对歧视性选择执法进行审查?在Daniel教授看来，美国法院采取歧视性执法审查标准的原因主要二。第一，行政机关的行为具有公定力，并且执法者在选取执法对象的选择属于自由裁量范畴，司法机关必须对其裁量保持尊重，默认其是基于某种合理必要的基础。只有在涉及到歧视性选择执法时，才能打破此种合法预设。法院在面对非歧视选择执法时，缺乏有效的审查基准。第二，法院担心如不限制选择性执法的审查范围会导致滥诉的情况。歧视性执法审查标准的确立，承认不法平等的部分存在，某种程度上说是美国法院在维护当事人权利与尊重行政机关自由裁量两者之间作出的一种妥协，体现了一种高超的司法艺术。笔者认为此种区分对于我国选择性执法的审查具有重要的借鉴意义，法院在面临选择性执法相关诉讼时，首先应对其行为性质进行识别，判断根据当事人的举证能否证明行政机关存在歧视性执法的情况。

(二)视同是歧视性选择执法的两种情形

一般来说，歧视性选择执法的成立要求行政机关基于某种不合理的分类标准进行执法，只有群体性歧视才被宪法所禁止，但现实中也存在诸多仅针对特定个体的选择性执法，初看似乎不能满足存在“不合理分类”这一条件，然由于其具有滥用职权的高度可能性，在司法实践中也应当被视为歧视性执法。

1.涉及长期虚置的法律的选择性执法

在现实生活中，存在一些法律由于缺乏执法资源或者条文缺乏可操作性，处于长期虚置的状态。例如前文提到的《江苏省禁止赌博条例》第2条规定:凡是以财物作注比输赢的，都是赌博，过大地扩张了赌博的范围。又如《深圳市公共厕所管理办法》中第23条规定，禁止在便器外便溺等不文明行为，违者处100元罚款，这在行政执法过程中根本难以执行。这些立法在执法实践中基本处于死亡状态。此时，若有相对人被行政机关按照这些法律进行了处罚，同样构成歧视性选择执法。当事人若能证明该法律在长时间内处于虚置状态，并且有许多其他的违法人员并未受到处罚，那么就可以主张举证责任倒置，要求行政机关证明不存在非法的故意。但该情形下还存在一种例外情况，即某些时候行政机关打算改变该条文虚置的状态，进行严格全面执法，此时对当事人进行执法具有一定的正当性。

2.存在执法者明显恶意的选择性执法

Jackson法官指出，如果执法者可以选择执法对象，这将隐藏着滥用执法权力的危险，因为他可以根据他的个人好恶决定执法对象。在现实生活中，常常出现行政机关滥用执法权力对当事人进行打击报复或者收受贿赂针对某个相对人的情况。对于此种带有执法者明显恶意的选择性执法，在司法审查过程中应当视为歧视性执法。在南欧几里得市诉邦迪案(SouthEuclidv．Bondy)中，邦迪经营着一家商店，被行政机关查处违反了周末休业相关法律，但在邦迪商店附近有15家商店并未受到处罚。邦迪诉至法院，法院认为总有人会被第一个处罚为由驳回了请求。但1年后，周围的商店没有一家受到处罚，反而是邦迪又遭受了三次处罚，当事人再次起诉。法院认为尽管在民主政体下发生这样的事是令人羞愧的，但是当事人无法主张行政机关是有意地歧视，没有支持原告诉求。而在检方诉维克尔案(Peoplev．Walker)案中，当事人因为揭发当地房屋部门官员的腐败行为而遭遇了选择性执法，法院最终驳回了检方的控诉。笔者认为，针对此种存在执法者明显恶意的选择性执法，法院在审查过程中不应要求相对人证明行政机关存在故意，而是应当适用举证责任倒置，在当事人初步证明执法者存在明显恶意的情况下，由行政机关证明自身不存在刻意针对原告的情况。

(三)将“明显不当”标准作为审查歧视性选择执法的管道

尽管在中国法院不能直接援引宪法平等权条款作为审查选择性执法的依据，但仍可以通过合宪性解释的方式在行政审判的说理部分将平等权的精神导入，构筑宪法的价值秩序。合宪性解释则是指“以宪法的基本精神和基本规范来解释法律条文。……如果一个条文有两种以上的解释可能时，应当采用合于宪法精神的解释。”而合宪性解释的展开，一般需要所谓的转介条款。而在面对选择性执法，法院应当适用什么条款作为审查的标准，导入宪法平等精神?现行《行政诉讼法》第70条规定:行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。在这六个撤销事由中，与选择性执法可能相关的主要有两个，即滥用职权与明显不当，两者之间究竟何者更为适合?

何海波老师在论及两者区别时指出，明显不当根据的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量;滥用职权根据则回归原位，限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。明显不当实际上是滥用职权的一种表现形式，但由于在刑法上有滥用职权罪的相关规定，法院判决认定行政行为滥用职权的，就存在一个追究刑事责任的问题。因此，司法实践中法官极少适用这项作出裁判，一定程度上抑制了行政诉讼的功能。可见，滥用职权与明显不当存在一定的界限但有时也呈现出交叉混合的情况。笔者认为，选择性执法的问题主要还是出现在行政机关行政裁量领域，优先适用明显不当标准似乎更为妥当。在选择性执法的审查处于起步阶段时，法院能够对选择性执法行为进行审查已经是巨大的进步，法官在实践中对滥用职权标准的适用存在顾虑可以理解。明显不当的重要表现形式之一便是“没有正当理由的区别对待”，同类情况同样对待，是法律的一个基本要求，也是衡量是否公平、公正的一个基本方法。不管是对于同一案件的各方当事人还是对于同类案件的当事人，没有正当理由的区别对待，就构成明显不当。可以说“明显不当”是行政诉讼审查标准中与宪法平等权条款最为紧密的一个。法院在对明显不当的认定过程中，通过援引平等权条款论证“当”与“不当”的界限，有助于宪法客观价值秩序的实现。但选择性执法案件中审查标准的确定也不能一概而论，针对前文提到的执法者存在明显恶意的情况，有时适用滥用职权标准可能更为准确。

(四)行政机关的合理抗辩

1.为了树立典型以起到震慑作用

行政机关在行政诉讼中若要证明自身不存在歧视的主观故意，那么为了树立典型可能是一个合理的抗辩事由。针对行政机关这样的抗辩，法院需要其证明当事人的违法情形格外严重，构成一种“典型”。同时对当事人的惩处可以震慑到其他违法者，违法行为能够显著减少，如此行政机关的区别对待便是符合法律本身的目的。在美国佩因案(paine)中，当事人遭遇了歧视性选择执法，行政机关提出对当事人的惩罚有助于威慑其他违法者停止违法行为，但事实证明周围的违法店铺并未因该处罚而停止非法经营，法院因此没有支持行政机关的抗辩。

2.根据民众投诉进行执法的惯例

实践中有些法律的执行由于相关资源的不足而呈现出一种“消极执法”的状态，即只有接受到民众相关举报投诉，行政机关才会进行执法。此种消极执法也许并没有法律明文固定，有时甚至与法律规定相悖，但一般认为并没有违反法律本身的目的与精神。若行政机关能证明当事人的选择性执法是因为有民众的投诉举报，而其他人没有被处理是因为未接受举报投诉，这也应被认为是合理的抗辩理由。这在冉自英等十七人诉蒙自市国土资源局土地行政处罚案中有所体现，当事人认为行政机关选择性执法，只拆除自己的违章建筑，行政机关解释称这是因为其他人没有被举报，相对人被举报了。此时，原告若主张行政机关选择性执法，要求免除自身责任则无法获得法院的支持。而对于其他相同性质的违法事件，原告可以进行举报，若行政机关此时还不予以处理则涉嫌滥用职权及不作为，可以向有关部门予以检举。

(五)行政审判中非歧视性选择执法不予审查的例外

对于非歧视性选择执法而言，一般不受司法审查，不能通过行政诉讼获得救济，但当事人可以向有关部门举报投诉执法者选择性执法。然而在某些例外情况下，当事人可以通过诉讼途径主张权利。

1.涉及利益冲突或相关对家的情形，当事人可以主张平等处理

在行政处罚领域可能会出现这样一种状况，即双方斗殴，警方仅对其中一方予以处罚。面对此种情况，受到处罚的相对人往往会起诉认为执法者选择性执法。原《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条明确规定，判断有无原告资格的标准是“与具体行政行为有无法律上的利害关系”。并且新《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条也明确规定，公民、法人或者其他组织要求行政机关依法追究加害人法律责任的，可以依法提起行政诉讼。此时受处罚的相对人即使不能证明执法者存在歧视，也可以向法院起诉，要求行政机关对另一违法者平等处理，对其进行处罚，因为此时相对人与行政机关不予处罚另外违法者的行政行为之间，存在利害关系。

2.存在行政机关内部规定或者惯例的情形

在我国台湾地区1963年判字第三二一号判例中，当事人的违章建筑被执法机关选择性拆除，诉至法院，法院最后认为:“该地区同样房屋及摊棚尚多，均未同时取缔，独对原告一人房屋先予拆除，自难谓平。”许多学者将该案例作为不法平等存在的例证，但实际上本案判决的基础是行政机关并未遵守相关内部规章，即应当有计划地分区拆除，实际上法院裁判的依据是行政自我拘束原则或者说是信赖利益保护原则。陈新民老师认为，在存在行政机关相关惯例或者内部规定但行政机关并未遵守的情况下，当事人若基于前例或规定产生了信赖利益，可以向法院主张依据信赖利益保护原则获得救济，从而使平等原则重新浮现。

五、对选择性执法行为的审查并不会破坏行政法治

针对选择性执法进行审查难以避免的一个疑问是:如果最终遭遇选择性执法的当事人胜诉，法院撤销原本行政处罚，是否会造成行政执法秩序的混乱?在美国谢尔曼诉州政府案(Shermanv．State)中，法院阐述道:“其他犯相同罪的人未受处罚不能成为当事人脱罪的借口，这个世界上不可能所有罪犯都受到处罚。如果允许一个罪犯因为其他人犯同样罪未受处罚而免责，这会是对司法正义基础的颠覆。”尽管在行政处罚、行政强制领域，当事人的违法行为危害性并未达到犯罪的强度，但对于这样的质疑，仍有必要予以回应。

(一)行政行为的重作给追究当事人违法行为留下了可能

根据《行政诉讼法》第70条规定，人民法院判决行政行为撤销或者部分撤销的，可以判决被告重新作出行政行为。另外，行政诉讼的理论与实践也认为，即使法院没有判决重作，行政机关可以依职权重作行为行为。因此若法院判决撤销行政机关选择性执法的行为，不管是否判决重作，行政机关都可以以一种全面公正的方式重新执法，这样就给追究当事人违法行为留下了可能，当事人也不会因为行政诉讼的审查而享有不法的利益。但值得注意的是，行政机关的重作存在一定的限制，在因时空因素的不可重复的情况下，行政机关不能重新作出行政行为。例如交警歧视性执法，对当事人进行违停罚款，该行为被法院撤销。若要重作，必须重返违法现场，重新调查取证，这无疑是不可能的。并且，对滥用职权作出的行政行为，法院在判决撤销或者确认无效后，一般不再判决行政机关重新作出行政行为。

(二)对个人权利的保护重于整体的行政法秩序

Daniel教授在阐述选择性执法问题时说道，如果立法本身出现了问题导致违背了立法本身的目的，往往牵涉了社会多数民众，国家可以通过民主政治程序修改法律。而在行政机关选择性执法的情况下，法律本身是公正的，这仅会损害一小部分人的利益。司法之所以对选择性执法问题缺乏积极回应，或许是因为法院认为这部分民众的利益应当服从于整体的行政法秩序。但“人的本质问题，人的人格，对于法的本质是决定性的。法的标准，即法的观念本身，是人。”保护公民权利，尤其是捍卫公民的人格尊严，始终是法律的本质目的。社会的整体秩序离不开对少数公民权利的保护，否则人人都会可能成为“少数”中的一员。

况且，目前的选择性执法审查路径已经很好地平衡了行政法治与个人权利，对当事人设置的举证要求并不算低，行政机关也完全可以就自身不存在歧视进行抗辩。

(三)对选择性执法的审查有助于行政法治的进一步完善

承认法院对选择性执法的审查，不仅不会损害整体的行政法秩序，相反会促进行政法治的进一步完善。在全面建设依法治国的当下，只有对存在已久的顽疾固症进行刮骨疗毒，方能实现行政法治时代的全面跨越。针对早已泛滥的选择性执法现象，司法的积极态度无疑是一剂良药。法院可以通过一系列的公正裁判在全社会树立起全面公正执法的风气，唤醒人们的平等意识与法治观念，从而实现司法反哺行政，发挥出行政法发展法律的功能。

结论

“司法对于选择性执法的回应是不足的”，当今行政诉讼体系中对选择性执法的消极态度并不表明其不应受司法审查。根据歧视性选择执法与非歧视性选择执法的两分，承认对选择性执法的有限审查，有利于行政法治的自我完善。“明显不当”等标准的选取给宪法平等权的价值导入提供了中介，与行政诉讼秩序并不相悖。在审查过程中，通过主观目的举证责任倒置、合理抗辩事由等规则设置，可以实现与现有行政执法秩序的良好融合。在个人不断追求人格尊严的今天，选择性执法问题应当受到学界的进一步关注。

(实习编辑：温薇)