浅谈“功能性限定”与“涉及计算机程序的权利要求”

作者 | 刘彬 北京康信知识产权代理有限责任公司

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“功能性限定”在权利要求的撰写中被广泛使用。“功能性限定”是移植了美国的一种称谓（functional claiming或means plus function）。然而，在我国的《专利审查指南》中未使用“功能性限定”的概念，目前尚找不到有关“功能性限定”的定义。

尽管如此，在《专利审查指南》中仍然可以找到“功能性限定”的一些相关描述：

“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的”。

在权利要求书的撰写中,存在着涉及计算机程序这一特殊情况.对于涉及计算机程序发明专利申请的权利要求书的撰写,《审查指南》在第二部分第九章第5.2节对其的撰写和解释做了具体规定，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种产品（装置）权利要求。同时，对于应如何撰写方法和装置权利要求进行了进一步说明：对于全部以计算机流程为依据的装置类权利要求，《审查指南》规定应按照与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致的方式撰写，即写成所谓的“功能模块构架”权利要求，并且规定“由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”

然而,在实践过程中,由于“功能模块构架”权利要求的表现形式上往往会出现“用于……的装置”或“被配置为……”这样的措辞，导致“功能模块构架”装置权利要求具体指向的产品类型是什么，是软件，硬件，还是软件与硬件的结合,即, 对此类权利要求的保护范围的理解一直存在争议。涉及计算机程序的发明与一般产品发明实质是不同的。通常，正如之前论述的，当结构特征不足以充分定义产品权利要求时，允许借助制备方法或功能特征进行限定。此时，发明的实质仍然是产品本身，方法或功能限定只是借以限定权利要求的替代方式，但对于涉及计算机程序的发明而言，软件和硬件是协同工作的两个部分，发明的实质可以完全是软件，硬件只是执行程序流程的通用设备，要获得专利保护并不意味着必须对硬件装置作出什么改进。由此可见，“功能模块构架”权利要求的表现形式易与一般功能性限定混淆，导致权利要求的保护范围更加难于确定。

为了更好地反映技术本质，避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆,在2017年2月发布的《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》中，此次修改涉及的主要方面之一是：明确对涉及计算机程序发明允许的多种撰写方式。将《指南》第二部分第九章5.2节第二段中的所有“功能模块”修改为“程序模块”，从而更好地反映技术本质，避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆。例如，对于“全部以计算机程序流程为依据”的技术方案，可以写成：“一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序（指令），其特征在于，该程序（指令）被处理器执行时实现以下步骤……”；或“一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序（指令），其特征在于，该程序（指令）被处理器执行时实现权利要求x 所述方法的步骤”。

通过此次《指南》修改，允许引入“介质+计算机程序流程”的撰写方式，已经能够对“计算机程序产品”进行比较有效的保护。更加充分体现出涉及计算机程序的发明与一般产品发明的本质区别，更能体现此类发明的发明构思和实质性贡献的方式撰写申请文件，丰富了允许的权利要求的撰写类型，加强了涉及计算机程序发明的专利保护力度。

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