那些年，罗翔老师说过的法律名言的解读|厚大法考

罗翔老师是一个非常有情怀的老师，他在书中和课上经常引用经典的法律名言名句，让我们一起走进法律的瑰丽世界，品一品那些年，罗翔老师说过的法律名言。

01 对法治破坏最大的莫过于盛行于大多数国人心中的“法家思维”

评析：西方学术界战后以来有这样一个倾向：小知识分子，比如律师、作家，都提醒大家警惕政府、警惕专制、警惕权力等等。但是，目睹过人类浩劫成长起来的一批大知识分子，比如萨特，比如海德格尔，比如福科，最终他们的主要观点，都是警惕民众。因为实际上，人类几乎所有的暴行，都是民众来实施的。人类再坏的独裁者、再坏的独裁政府，都不是外星人，这些暴行都是由人类民众实施的。在刑法领域，中国人的“法家思维”，一方面植根于中国自古以来严刑峻法的传统，过分依赖于报应刑的威慑作用，“杀人偿命”等思想成为了中国刑事判决背后挥之不去的底色。另一方面，中国的司法判决在民众心中的权威性相对脆弱，很多时候，法治推进的障碍之一在于公民不相信司法，而用自己私人的价值观去评价司法并感到所谓“不公”，正是因为如此，司法在现实层面并非最后一道救济的屏障。这种民众的“法家思维”以及个人情感左右了社会性刑事案件的走向，对法治具有极大的破坏力。从这一意义上来说，司法是专业性的工作，民众的意见以及舆论可以作为判决的参考，但不能成为使得法治南辕北辙的不良因素。

例如，罗翔老师在讲解“许霆案”的时候就指出，法院的判决应当具有独立性，不应被民意左右。尤其是像“许霆案”、“吴英案”这样的社会性案件，民众的意见可以作为在判决中审判的考虑因素，但绝不可以作为直接裁判的根据，否则有舆论干涉司法独立的嫌疑，更可能戕害司法的公正性要求。

02 法律的生命不在逻辑而在于经验

评析：这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中的名言。仅仅从形式侧面来看，法律无疑是符合逻辑的，具体而言，法院的每一个判决都是有迹可循的。在英美法系，判决依据先例，而在大陆法系，尤其是德日刑法中，判决中的法律推理按照严格的逻辑规则。仅仅从形式上来看，法律推理似乎是一个封闭的逻辑过程。然而，应当注意的是，隐藏在先例以及逻辑背后的习惯、公理，都是影响判决结果的重要因素。因此，仅仅依照逻辑进行的司法推理，无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然司法判决的僵化。在英美法系，虽然强调“遵循前例”，但实际上往往已经根据当时的社会现实，赋予了这些先例新的现实意义。毫无疑问，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演变并生机勃勃。正是基于这一点，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，是法律得以孜孜不倦、延绵不绝的活水之源，要求法律不断推陈出新推陈出新。在这个过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。

因此，罗老师在授课时就非常注重经验、常识的判断，他总结出一套“司权通”的判断标准，在法考领域可以说独树一帜。具体来说，以司法解释、权威判例、通说观点作为答题的依据和标准。并且在具体的题目上，强调常识判断和个别判断，他常说：根据法学观点得出的结论最终应当符合一般人的认知，如果一个买菜的老太太都能认同的结论，就是没有问题的。

03 如果衣服出现了褶皱，我们司法机关可以用熨斗把他熨平，但如果衣服上出现了一个大洞，这个织布的工作是立法机关的事

评析：刑法学既一方面是解释学，一方面也是立法学，并且，在可以不修改立法的情况下，优先采用解释的方法弥补刑法的处罚漏洞，以及罪刑不均衡的问题。事实上，任何个人或者团体在立法的过程中都不可避免地对某些法条、某些规则产生与现实相抵触的情形。认为立法者能够“一劳永逸”地运用立法解决法律问题，已被证明是一种不切实际的幻想。实际上，法律的含义并非，也不应当由文字固定，也不能由立法者锁定，而是需要在社会生活中不断发现、在实际案件中不断修改。因此，刑法解释学的意义就在于，不管多么完美的法典，解释者都应当有所作为。另一方面，为了使得法律满足现实社会中的需要，解释者在面对崭新的生活事实的时候，总要不断使得法律的真实含义得到发现、得以阐释。因此，对于立法，我们不应简单批评文本中的瑕疵和问题，而是应该通过解释将条文解释得相对合理。当然，正如衣服出现了巨大的破漏，如果立法的过程中出现了很大的疏漏，运用法律解释已经无法弥补的情况下，需要对立法做出补正解释。

总体来说，法考现行的主流学说还是以解释学为主的，从罗翔老师的授课来看也可以很好地体现这一点。例如，在罗老师举的“龙哥案”当中，他指出，我国现行立法中关于正当防卫的规定给防卫人赋予了广泛的防卫权，因此仅从立法角度来看并不落后。真正的问题出现在现实中出现具体案件的时候，法院对于法律规定的解读不到位，才导致现实中正当防卫的适用门槛过高，这说到底是解释法律的问题。

04 最好的社会政策才是最好的刑事政策

评析：这是德国著名刑法学家李斯特说过的经典名言，刑法学家认识到了在预防犯罪方面起到更重要作用的不是刑法以及刑事政策，而是社会的大环境，具体到强奸来说，我们的刑事制裁不可谓不严厉，然而一些犯罪现象屡禁不鲜，究其原因在于，就很多犯罪而言，疏通比严打更为有效。再以职务犯罪为例，有关贪污贿赂犯罪的法定刑一直很高，设有死刑，以及终身监禁，但是近年以来，职务犯罪减少的根本原因不仅在于刑法的威慑作用，更重要的一点是社会政策的疏导，例如“高薪养廉”、“社会监督”等，对于职务犯罪的抑制都起到了至关重要的作用。因此，刑法不仅仅是让法律条文发挥一般预防和特殊预防的作用，还应该从社会政策上考虑如何降低犯罪，保护公民安全。

罗老师经常提醒同学们，刑法需要保持谦抑性，是社会治理的最后一道屏障。因此，如果可以用较为缓和的方式进行调整，就不该动用刑法。例如，罗翔老师在举例的时候，提到了严打时期的罪名严密，而且刑罚非常重。当时的刑法可以说涉及到公民生活的每一个角落，非常不利于人权的保障。今天的刑法有了逐渐宽缓的趋势，尤其是近年来“密而不严”的趋势，使得其他社会治理政策成为优先考虑的方法。

内容来源：厚大教学

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