民商事审判中注意义务的判定

来源：人民法院新闻传媒总社

　　民法上的注意义务是指民事主体为自己的行为对他人所负担的谨慎法律义务，其核心内容包括行为致害后果预见义务和致害后果避免义务。在民商事案件审判中，注意义务的判断及认定对民事责任的承担具有重要意义，民事主体法律上应尽到的注意义务程度越高，其违反时所应承担的民事责任就越重。当前，尽管关于注意义务的理论体系繁冗复杂、分类众多，但司法实务中没有一个确定的量化标准，自由裁量的空间很大。本文在阐明注意义务的法律地位和基本法理的基础上，重点考量民商事案件审判中注意义务的判定因素，以期为自由裁量提供指引和限定自由裁量的尺度。

一、注意义务的法律地位

　　尽管学理和司法上都将注意义务作为民事责任承担的重要标准和参考依据，但包括民法总则、侵权责任法、合同法在内的我国现行民商事立法中并没有关于注意义务的一般规定，只是散见于一些特别法中，如《保险法》中保险人的注意义务、《公司法》中董事的注意义务等。但这些规定大多只是提及了注意义务这个概念，并没有就注意义务的内容及认定作出明确细化的规定。

　　在侵权责任法上，注意义务的重要性最初体现在对侵权行为违法性的认定上。侵权行为的违法性是侵权责任构成“四要件说”的必备要件之一，学理和司法中一般认为，“违法性”中的“法”应作最广义的理解，不仅应包括各个层级的制定法，还应包括各种行业规范、习惯和惯例。但即使作最广义的理解，仍然无法涵盖侵权行为的全部，需要引入注意义务作为侵权行为违法性认定的尺度；只要没有尽到一般人或善良管理人应尽到的注意义务，即可认定侵权行为具有违法性。

　　随着过错认定的标准日趋客观化，注意义务在过错认定中占据日益重要的地位。在一般侵权责任构成“三要件说”中，过错的认定对于是否构成侵权至关重要。但过错是一个主观范畴，要探寻每一个具体侵权行为人行为时的主观心理状态并非易事。因此，在现代侵权责任法中，随着侵权案件数量的增加和侵权种类的增多，出于对确定性和可操作性的追求，对于过错的界定和解释越来越趋于客观化和确定化，在判定当事人是否尽到注意义务时，理论界与实务界普遍将违反注意义务作为过错的认定标准。可见，从实际效果而言，“四要件说”和“三要件说”并没有本质区别；只要违反了注意义务，既可认定侵权行为具有违法性，也同时确定了侵权行为具有过错。

　　在合同法上，注意义务对违约责任的认定同样重要。我国合同法总则部分规定适用无过错责任，但分则部分则规定有些有名合同适用过错责任；也就是说，我国合同法在违约责任的认定上，以无过错责任为原则，过错责任为例外。在适用过错责任的合同中，注意义务对于过错认定的重要性与侵权责任法上完全相同，不再赘述。在适用无过错责任的合同中，虽然不需要考虑过错，但在判断合同当事人是否应当承担违约责任时，仍然需要从一般人应尽到的注意义务视角或善良管理人应尽到的注意义务视角，来判断合同当事人是否履行了法定或约定的注意义务。

二、注意义务的法理基础

　　过错包括故意和过失，而过失一般分为重大过失和一般过失。从归责意义分析上，过错的核心在于行为人违反了对他人的注意义务，并造成对他人的损害。注意义务的违反和过失程度整体上形成一个反向对立的关系：法律要求尽到善良管理人的注意义务，而义务主体没有尽到善良管理人的注意义务，只尽到一般注意义务，则应认定为一般过失，如果连一般注意义务都没有尽到，则应认定为重大过失；法律要求尽到一般注意义务，而义务主体没有尽到一般注意义务，则认为是一般过失。

　　“善良管理人的注意义务”和“一般注意义务”是对注意义务进行程度上的细化。关于细化标准，也就是注意义务的法理基础，需论及罗马法中“善良家父”这一起源。早期罗马法具有严格的形式主义特征，要求行为人要尽到善良家父的勤谨注意义务，“善良家父”标准是一个具有知识和经验的人诚实地处理事务所应具备的最基本的注意，只有尽到善良家父的勤谨义务，才不需要为相应行为带来的损害后果承担过失责任。英美侵权法在这一基础上拟制出“合理人标准”，“合理人”是符合公众期待的客观化理性人标准，他不是脑力超群的智者，也不是社会经验丰富的家长，其行为方式和注意程度是社会大众所能接受的。笔者认为，“合理人标准”符合目前理论界普遍认可的“一般注意义务”的基本条件，在这一雏形上面附加其他特定条件，就成了“善良管理人的注意义务”。

三、注意义务的判定因素

　　在民商事审判中，注意义务是判定行为人是否承担责任及责任承担多少的重要划分依据。如前文所述，注意义务是过失的客观外化，在司法实践中，法官在进行责任划分时，避免不了对注意义务的综合考量。笔者在审理有关违反注意义务的相关民商事案件中，形成了内在审判逻辑：有注意义务的主体，应当预见而没有预见损害后果，或者预见了行为可能的损害后果而没有采取有效的避免措施，即违反了注意义务，需承担过失责任。如何判断义务主体是否承担注意义务，或者如何划分注意义务，需要从以下几方面进行综合性判定：

　　第一，民事主体的法定职责。判断民事主体是否负担注意义务，首先需要明确其法定职责，法定职责直接决定了民事主体负担义务的属性和内容，是注意义务的正当来源。如，《侵权责任法》第三十七条规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人和群众性活动的组织者负有安全保障义务。第五十七条规定医务人员负有与当时的医疗水平相应的诊疗义务。上述规定根据该民事主体特定的工作内容和法定职责，强制其负有与之相关的特定义务。无论是安全保障义务还是诊疗义务，都应理解为广义上的注意义务。民事主体的法定职责，是判定注意义务承担的首要考量因素。

　　第二，民事主体的社会责任。在确定注意义务时，很多情况下还需要考察民事主体的社会责任。从社会管理学的角度看，社会责任是社会主体包括个人、组织等对社会应当负担的责任，社会组织是介于个人与国家之间的中间力量，个人权利进行自由选择之后赋予组织一种源自于契约的权力，这种权力区别于国家权力，同时也接受国家公权力的授权去管理和维护私权的行使。因此社会组织应以一种有利于社会的方式进行经营，这就使组织负有一种出于自愿的社会责任，也就是本文提及的注意义务。社会责任不同于法律责任，是内化于道德的强制标准，例如企业的社会责任就包括持续发展责任，符合行业准则、规范和正确的价值观等。社会责任越重的组织，其注意义务也就越大。从法律的角度看，一般情形下，社会组织的注意义务应大于自然人的注意义务。

　　第三，利益取得。这一因素相比于前两种因素更加直观，在确定民事责任时，可以通过行为的违法性来划分责任，也可以通过结果的违法性来判定。利益取得就是通过损害结果来考量的，当损失难以认定时，获利的一方应该承担更多的注意义务，或者是在利益取得方面，更容易获利的一方应负有更加勤勉、谨慎的义务。

　　第四，交易环境。交易环境实际上是一个不可或缺的背景因素，例如，金融机构与自然人之间的储蓄合同关系实际上就存在着一个狭义的交易环境问题。在“伊立军与工商银行盘锦分行银行卡纠纷”一案中，法院论述如下：银行对储户存款具有安全保障的法定义务，随着信息化高度发展，社会公众对专业化的依赖程度越来越高。现代商业银行作为专门的金融机构，不仅具有传统的经济职能，而且承担了大量的社会职能，普通储户到银行办理储蓄业务，营业的环境、规范的服务、科技的手段，一方面让缺乏金融知识的普通客户获得了安全感，相应的注意义务也会降低；另一方面普通客户在繁琐的流程、专业化术语和复杂的程序性服务面前，多数情况下只能是被动地听从银行工作人员的安排，按照银行工作人员指示的流程办理业务。更多的义务意味着更大的责任，银行应该尽到更多的注意义务。在该案中，法院对于储户在交易时所处的环境背景在注意义务的判定上予以了考量。

　　第五，主体优势地位。民事主体在法律关系中的地位是综合考量划分注意义务的重要因素，通常情况下，具有交易优势地位的一方应负担更多的注意义务。占据优势地位就意味着占据更多的社会资源，获取信息的途径就更加通畅，这就可能造成双方信息不对称的局面，为了平衡双方的利益，就需要由居于优势的一方承担更多的注意义务。交易规则的制定者、提供者、执行者作为优势一方，相比于被动接受规则的主体需要更加勤勉、谨慎，需要承担更多的注意义务。如，《劳动合同法》规定用人单位有与劳动者签订劳动合同的提醒义务；《合同法》规定格式合同提供方对非格式合同提供方的提示和说明义务。

　　综上，笔者认为，是否违反注意义务是判定行为人是否承担过失责任的前提和基础。注意义务的认定需要有客观统一的标准，不仅对民事责任划分具有实质化的意义，也对民商事案件审判统一裁判标准具有重大的影响。

作者：骆电、蔡文蕾