判例｜食药行政处罚不经集体讨论，被判败诉！

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河南省新乡市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）豫07行终35号

上诉人（原审被告）获嘉县食品药品监督管理局……

被上诉人 李爱香……

原审被告 获嘉县人民政府……

上诉人获嘉县食品药品监督管理局（下称获嘉县食药局）因与被上诉人李爱香及原审被告获嘉县人民政府行政处罚及行政复议一案，不服河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人获嘉县食药局副局长王军，被上诉人李爱香委托代理人冯利谦，原审被告获嘉县人民政府委托代理人冯源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原审原告李爱香于2015年6月1日办理了营业执照，营业执照注册号410724620124371，门市部名称：获嘉县振兴路港之超便民店，类型：个体工商户，经营场所：获嘉县兴路南段路西4号，经营者：李爱香，注册日期：2015年6月1日，经营范围：预包装食品……。李爱香在获嘉县工商行政管理局于2015年6月1日办理了食品流通许可证等相关证照，办好相关证照后，即开始经营。原审被告获嘉县食药局于2015年9月5日到原审原告所开的便民店进行检查，发现便民店中有美国巧克力豆、开心果等外国商品没有中文名称，于2015年9月6日立案，该局于2015年9月5日对原审原告下达了（获）食药监食查扣（2015）6号扣押决定书：李爱香涉嫌销售无中文标识的食品问题，现决定对你单位（人）的有关物品、场所予以查封（扣押），在查封（扣押）期间，对查封扣押的场所，设施和财物应当妥善保存，不得使用，销毁或者擅自转移，当事人不得擅自启封，查封（扣押）物品保存地点，获嘉县食药局城关中心所……，附获嘉县食药局下达了（扣押）物品清单。当日获嘉县食药局下达（获）食药监食查扣（2015）7号查封（扣押）决定：因李爱香涉嫌销售无中文标签的食品，除查封（扣押）物品保存地点是获嘉县食药局外，其余二份查封（扣押）决定书内容基本相同，并于同日下达了（扣押）物品清单。获嘉县食药局于2015年9月6日内部进行了审批。于2015年9月30日作出（获）食药监食查扣延（2015）1号查封（扣押）延期通知书，于2015年10月8日向原审原告进行了送达。

获嘉县食药局于2015年11月9日向李爱香送达了（获）食药监食解查扣（2015）1号解除（扣押）决定书，内容为：“李爱香，我局于2015年9月6日，以（获）食药监食查扣（2015）7号《查封（扣押）决定书》对（获）食药监食查扣（2015）7号《扣押物品清单》所列物品予以扣押，现根据《中华人民共和国行政强制法》第二十八条第一款第（五）项的规定，对（获）食药监食查扣（2015）7号《物品扣押清单》中的婴儿润肤露等化妆品予以解除扣押，时间是2015年11月9日。”并附了一份解除扣押物品清单，该清单共列婴儿洗头膏等七种商品和一台笔记本电脑，并于同日向李爱香进行了送达。

获嘉县食药局于2015年11月20日内部进行了审批（解除扣押物品）审批表，内容为：“因以获食药监食查扣（2015）6号《查封扣押决定书》和获食药监食查扣（2015）7号《查封扣押决定书》扣押当事人的“韩国干果”等食品扣押期限于2015年11月20日期满，根据《中华人民共和国行政强制法》和《食品药品行政处罚程序规定》第三十条的规定，申请对依据获食药监食查扣（2015）6号《查封扣押决定书》和获食药监食查扣（2015）7号《查封扣押决定书》扣押当事人的“韩国干果”等食品予以全部解除扣押行政强制措施。当否请批示。”同日获嘉县食药局向原审被告送达了（获）食药监食解查扣（2015）2号解除（扣押）决定书，内容为：“李爱香，我局依据《中华人民共和国行政强制法》第二十八条第一款第（四）项以及《食品药品行政处罚程序规定》第三十条的规定，对（获）食药监查扣（2015）6号《扣押物品清单》以及（获）食药监食查扣（2015）7号《扣押物品清单》中的“韩国干果”等食品予以解除扣押。”并附了一份解除扣押清单，并于同日向李爱香进行了送达，获嘉县食药局于2015年10月28日作出（获）食药监食检告（2015）8号检验（检测、检疫、鉴定）告知书，拟对李爱香商品进行价格鉴定，并于10月30日向李爱香进行了送达，获嘉县食药局工作人员多次对李爱香进行询问，并先后向天津、郑州的食品药品监督管理局发函查询，天津回复，李爱香进货地点实际在北京，不在其辖区。郑州回复郑州商户销售给李爱香的外国食品有中文商标，有三样纯牛奶未销售。

获嘉县价格认证中心于2015年10月26日作出获价证鉴事(2015)007号价格鉴定意见书，综合干果花生杏仁（韩国产）等商品价格为21853元。

获嘉县食药局于2015年12月22日向李爱香送达听证告知书，拟对李爱香作出如下处罚决定：1、没收涉案的无中文标识和无中文说明书的“韩国干果”等食品；2、罚款45350元。获嘉县食药局于2016年1月5日向李爱香送达听证通知书，并于2016年1月13日主持了听证会，准备作出行政处罚，内容和听证通知书内容相同。获嘉县食药局于2016年2月29日作出（获）食药监（2015）43号行政处罚决定书，内容为：“……1、没收涉案的无中文标识和无中文说明书的‘韩国干果’等食品（详见获食药监食解查扣（2015）2号解除扣押物品清单）；2、处违法经营食品的货值金额两倍罚款人民币45344元。……”。李爱香不服向获嘉县人民政府提出申请复议，获嘉县人民政府于2016年6月14日作出获行复决字（2016）02号行政复议决定书，维持了获嘉县食药局作出的（获）食药监（2015）43号行政处罚决定书，李爱香仍不服向原审法院提起行政诉讼。请求撤销二被告作出的行政处罚决定书和行政复议决定书。

原审认为，获嘉县食药局依法具有合法的职权来源。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，做出行政处罚决定书；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”，国家食品药品监督管理局颁发的《食品药品行政处罚程序规定》第三十五条规定：“承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。合议应当根据认定的事实，提出予以处罚、补充证据、重新调查、撤销案件或者其他处理意见。”三十九条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予重大的行政处罚，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。集体讨论决定的过程应有书面记录。重大、复杂案件标准由各省、自治、直辖市食品药品监督管理部门根据实际确定。”河南省食品药品监督管理局发布的《行政处罚听证程序实施细则》第二条规定：“本细则适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚的各级药品监督管理机关以及听证相关的单位和个人。本条前款的较大数额罚款是指有下列情形之一的罚款：对非经营活动中的违法行为实施罚款一次达到或者超过1000元的；对无违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过10000元的；对违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过30000元的。”依照上述法律、法规、规章的相关规定，获嘉县食药局作出二项处罚：1、没收涉案的无中文标识和无中文说明书的“韩国干果”等食品；2、处违法经营食品的货值金额两倍罚款人民币45344元。没收本身是一种较重的行政处罚，是剥夺当事人财产权的一种很严厉的处罚行为，同时又对原告处以4万余元的罚款又是一种数额较大的行政处罚，本案原审被告获嘉县食药局作出的二项行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的条件给予较重行政处罚。该案情节复杂并给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定，但从原审被告提供的证据看，获嘉县食药局作出的行政处罚并未进行负责人集体讨论，获嘉县食药局作出的行政处罚违反以上规定。获嘉县人民政府在接到原审原告的申请后，又维持了原处罚决定，该行政复议决定书违反以上法律、法规和行政复议法的相关规定应一并撤销。原审原告请求撤销二被告作出的行政处罚决定书和行政复议决定书理由正当，对其请求本院予以支持。

二原审被告辩称，二份决定书事实清楚，适用法律、法规正确，处罚适当，程序合法的理由不成立，对其辩称原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告获嘉县食药局作出的（获）食药监食罚（2015）43号行政处罚决定书。二、撤销被告获嘉县人民政府作出的获行复决字（2016）02号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告获嘉县食药局负担。

上诉人获嘉县食药局不服原审判决，向本院提起上诉称，一.该局在办理此案过程中严格按法定程序，举行听证、集体讨论均有相关记录，且向获嘉县人民政府提出复议过程中，已向复议机关提交所有相关材料，其中包含有重大案件集体讨论决定记录。二.李爱香违法事实清楚、证据确凿，在查处过程中程序合法，重大案件集体讨论记录是该单位内部讨论记录，属内部保密事项，不宜在法庭中公开质证、宣读，故仅向一审法院提交了可以公开的证据材料，该证据虽未在一审中提交，但讨论事实存在，仅仅未提交重大案件讨论记录不足以导致行政处罚的撤销。三.根据相关法律规定，一审判决撤销具体行政行为后，应当同时责令行政机关重新做出具体行政行为，一审法院仅判决撤销该局的行政处罚决定属于漏判。请求二审法院撤销一审判决，改判维持原行政处罚决定。

被上诉人李爱香辩称，（获）食药监食罚（2015）43号行政处罚决定给予行政相对人的行政处罚，已达到河南省食品药品监督管理局发布的《行政处罚听证程序实施细则》第二条规定的重大行政处罚量级。重大行政处罚应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定是《食品药品行政处罚程序规定》为实施重大行政处罚设定的不可逾越的红线，逾越就满足了《行政诉讼法》第七十条的适用条件。集体讨论决定记录是人民法院审查具体行政行为合法性的必要证据。上诉人以“集体讨论决定记录是保密事项”为由，不向人民法院提供证据有藐视法庭之嫌，上诉人不向法庭提供证据的理由不能成立。原审判决不存在漏判情况，认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当维持。

原审被告获嘉县人民政府辩称，获嘉县食药局在复议过程中向获嘉县人民政府提交了案卷全部材料，包括集体讨论决定记录。同意上诉人的上诉意见。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，上诉人获嘉县食药局没有向法院提交其负责人进行集体讨论的相关证据，应视为没有该项证据，一审法院判决撤销该处罚决定符合法律规定。关于一审判决没有责令重新作出行政行为的问题，由于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的是“可以”判决被告重新作出行政行为，故一审没有判决被告重新作出行政行为并无不当。综上，获嘉县食药局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人获嘉县食品药品监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓长城

审判员　　路月梅

审判员　　随　伟

二〇一七年四月十一日

书记员　　张　莉

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