相对无效理由与外观设计专利无效制度的优化

——以权利冲突为中心

作者|朱理

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2000年专利法修正案在第二十三条中首次引入了“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一授权条件。[1]与之相配套，专利法实施细则的相关规定明确了权利冲突作为外观设计专利的无效理由之一，同时增加规定了以权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效的程序条件。权利冲突这一外观设计专利无效理由的引入，对专利法理论和实践提出了新的研究课题，并对专利无效制度的优化设计提供了重要启发。不无遗憾的是，既有研究对于这一问题鲜有涉及，且欠缺深度。[2]本文旨在弥补这一缺憾。本文指出，专利无效理由根据不同标准可以作多种分类，其中公益理由与私益理由、相对理由与绝对理由的划分具有重要意义。相对无效理由包括非法侵占和权利冲突两种类型，其本质是不法侵害他人权益的侵权纠纷。基于相对无效理由的这一本质属性，以该理由提出无效的请求人资格应受到限制。解决外观设计专利与在先权利的冲突，在制度设计上有两种方案可供选择：一是将权利冲突作为一种相对无效理由，通过无效行政程序予以解决，二是将权利冲突作为一种侵权纠纷，通过民事侵权程序解决。第二种方案启发我们，外观设计专利无效制度的安排，完全可以设置行政程序和民事程序两条并行渠道。

专利无效理由的分类与相对无效理由的出现

根据专利法的一般理论，专利无效的理由多种多样。以无效理由的内容为标准，大致可以区分为四种类型。（1）与客体的可专利性有关的无效理由。例如我国专利法第2条有关不同类型专利的保护客体的规定，第25条有关不授予专利权的客体范围的规定。（2）与公共政策有关的无效理由。例如我国专利法第五条有关违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造以及依赖违反法律、行政法规的规定获取或者利用的遗传资源完成的发明创造不授予专利权的规定。（3）与专利授权实质条件有关的无效理由。例如我国专利法第22条、第23条、第26条第3款、第4款有关新颖性、创造性、实用性、充分公开、权利要求得到说明书支持的规定，第27条第2款有关图片或者照片应当清晰地显示产品外观设计的规定，第33条关于专利申请文件修改不得超范围的规定，第9条关于禁止重复授权的规定等。（4）与侵害他人合法权益有关的无效理由。关于权利冲突的无效理由即属此类。除权利冲突外，部分国家的专利法还规定了非法侵占他人发明创造的无效理由。例如根据德国发明专利法的相关规定，如果专利的实质性内容是未经他人同意而获取其说明书、附图、模型、装置或者设备，或者侵占他人实施的方法，则专利可以被撤销或者宣告无效。[3]这一无效理由实质上涵盖了专利申请权争议以及专利权权属争议。我国1985年专利法实施细则曾经借鉴德国专利法规定了类似的基于非法侵占的异议和无效理由，但在1992年修改专利法及其实施细则时删除。[4]

以无效理由涉及公共利益还是私人利益为标准，可分为两种类型。（1）基于公共利益的无效理由。前述有关客体可专利性以及公共政策的无效理由，往往涉及公共安全、公共健康等，系特定国家基于本国国情所作的立法选择，具有公共利益的属性。前述涉及专利授权实质条件的无效理由，亦在一定程度上与公共利益有关。专利申请被授权后，专利权人将获得在一定期间内排他性实施该专利的独占权。为保证被授权的专利值得获得这种保护，要求该专利真正符合新颖性、创造性、实用性等实质条件，以使其获得的保护与其贡献相匹配。任何不符合专利实质条件的授权申请，均将不当限制社会公众的自由利用与创新空间。为此，专利法设置了无效宣告请求制度，意在借助公众的力量，发现和清除不当授予的专利权，以维护有利于创新的公共空间。[5]因此，有关专利授权实质条件的无效理由与公共利益具有紧密关联。（2）基于特定私人利益的无效理由。该类无效理由仅仅涉及私人利益，与公共利益无涉。例如前述有关侵害他人合法权益的无效理由，包括权利冲突以及非法侵占他人发明创造的无效理由，均属基于私人利益的无效理由。除了所涉利益的性质不同外，这两类无效理由的重要区别还在于：特定专利权基于公共利益而无效时，其往往缺乏应予保护的专利内容；专利权基于私人利益而无效时，其通常具有应予保护的专利内容，依据专利实体法根本无法拒绝授予专利权，其无效的原因仅仅是其名义所有人本不应获得该专利。[6]

专利无效的公益理由和私益理由的区别，是在专利法发展历程中随着认识的深入逐步形成的。在区分公益理由与私益理由的基础上，人们又逐渐认识到，这两类无效理由应由不同的主体予以主张，因此形成了绝对无效理由与相对无效理由的区分。对于基于公共利益的无效理由，只要发现某项专利权可能存在该种无效理由，任何人均可据此提出无效宣告请求。故此，基于公共利益的无效理由又被称为绝对无效理由。前述有关客体可专利性、公共政策以及专利授权实质条件的无效理由，即属于任何人均可主张的绝对无效理由。与之相对的是，对于基于私人利益的无效理由，仅能由特定主体主张，其他人不能主张。因此，基于私人利益的无效理由又被称为相对无效理由。前述关于权利冲突和非法侵占他人发明成果的无效理由，均属相对无效理由，原则上只能由受害人基于该理由请求宣告专利无效。例如，根据德国专利法第81条规定第3项的规定，在非法侵占的情形下，只有受害人有权提起无效宣告诉讼。类似地，德国实用新型法和外观设计法也将非法侵占和权利冲突两项无效理由的请求人主体限定为特定人而不是任何人。[7]欧共体设计条例对基于非法侵占和权利冲突的无效理由请求人的资格同样做了明确限定。[8]日本专利法也规定，对于以非法侵占的理由提出无效请求的，只有利害关系人才是适格的请求人。[9]

相对无效理由的出现，打破了先前以绝对无效理由为基础的专利无效制度框架。为此，各国专利法针对相对无效理由的特质对既有制度框架进行了适应性的调整，形成了三种不同的应对方式。

相对无效理由的特质与专利法的三种应对方式

由于专利无效理由具有法定性和封闭性，除专利法明确规定的无效理由外，专利权不得因其他理由而无效。[10]从各国专利法的实践来看，专利无效的相对理由实际上仅限于非法侵占和权利冲突两种类型。非法侵占主要是指将他人的发明创造以自己名义提出专利申请并获得授权，从而侵占他人的利益。非法侵占包含了专利申请权以及专利权权属纠纷，本质上是一种以申请或者获得专利为手段侵占他人利益的侵权纠纷。权利冲突则是指专利权与他人在先取得合法权益相冲突，具体表现为在同一标的物上不同权利人针对不同客体分别享有权利，专利权人享有专利权，他人享有其他合法权益，该专利权的实施将不可避免地侵害他人在先权益。因此，权利冲突本质上也是一种侵权纠纷。可见，无论是非法侵占还是权利冲突，均具有不法侵害他人合法权益的特殊属性。

为了消除这种因获取或者实施专利而侵害他人合法权益的不法状态，各国专利法主要采取了三种应对方式。一是专利无效方式，将非法侵占或者权利冲突规定为专利无效的法定理由，受害人可以据此请求宣告该专利权无效。二是权利转移方式，当发生非法侵占时，受害人可以通过法院诉讼程序请求以让与方式获得该专利权。对于权利冲突，则通常不通过权利转移的模式来解决。这是因为，权利冲突涉及在同一标的物上不同权利人针对不同客体分别享有权利，不同权利人对于各自权利的形成均有贡献，不宜简单地将一方的权利转移给另一方。三是限制专利权方式，当专利权与他人在先取得的合法权益相冲突时，专利权人不得为商业目的实施该专利。也就是说，虽然在先合法权利人不能以权利冲突为由请求宣告专利权无效，但可以依法制止专利权人实施该专利权。当然，专利权人可以通过协商的方式获得在先权利人的许可或者同意，从而合法实施其专利权。可见，基于非法侵占和权利冲突的民事侵权纠纷这一本质属性，专利法在消除这一侵权状态时，既可以选择专利无效的行政处理途径，又可以选择纯粹的民事纠纷解决途径。

一个国家的专利法可能会选择上述一种应对方式，也可能会结合使用多种应对方式。德国专利法结合使用了第一种和第二种方式。该法除将非法侵占和权利冲突均规定为专利无效的相对理由外，还明确规定：因非法侵占而受到损害的，受害人可以要求申请人让与获得专利的权利；该申请已经被授予专利的，受害人可以要求专利权人让与专利权。[11]德国外观设计法也做了类似的规定。[12]日本专利法则结合使用了第一种和第三种方式。该法将非法侵占规定为专利无效理由之一，但并未将权利冲突规定为无效理由[13]；该法同时规定，如果专利权与申请日前他人的外观设计权或商标权相冲突，不得以构成业务的方式实施专利发明。[14]

我国专利法表面上采取了第一种方式。我国专利法虽然在1992年修改后不再将非法侵占作为专利无效理由，但2001年修改时将权利冲突作为外观设计专利无效理由。之所以不将非法侵占作为专利无效理由，主要原因在于审查非法侵占这一无效理由时，涉及到对申请人主体资格的认定和对实际发明过程的调查，专利复审委员会基于其性质和工作方式难以胜任此项任务。[15]然而，在引入权利冲突作为无效理由之后，专利复审委员会又面临同样的困境：不仅要审查在先权利的权利人主体资格，还要判断是否构成权利冲突。考虑到上述难点，2001年专利法实施细则采取了权利冲突纠纷处理前置的处理办法。即，先由法院或者专利行政管理部门认定是否构成权利冲突，再由当事人凭生效的法院判决或者行政管理部门的处理决定向专利复审委员会请求宣告外观设计专利权无效。[16]不过，现行专利法实施细则又抛弃了权利冲突纠纷处理前置的处理办法。根据现行专利法实施细则的规定，以权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效的，不再需要必须提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决，只要提交足以证明权利冲突的证据即可。[17]

另需说明的是，虽然我国专利法不再将非法侵占他人发明作为专利无效理由，但这并不意味着受害人无法得到救济。受害人可以专利申请权或者专利权权属纠纷为由，通过民事诉讼的方式获得救济。如果法院最终判定专利申请人或者专利权人并非真正的发明人或者权利人，胜诉方可以凭法院判决向国家知识产权局申请办理专利权转移手续。[18]可见，在我国专利法框架下事实上也存在第一种和第二种方式的结合。

依据相对无效理由提出无效请求的请求人资格

将权利冲突和非法侵占作为法定专利无效理由之后，随之而来的问题就是何种主体可以依据该理由请求宣告专利权无效。2000年修正的专利法在引入权利冲突这一无效理由时，由于研究深度不足、立法技术欠佳等原因，对这一问题并未给予关注。此后历次专利法修改亦均未涉及无效宣告请求人的资格问题，有关无效宣告请求人资格的规定迄今保持未变——“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。[19]不过，2000年专利法修改后，专利法实施细则和专利审查指南对于以权利冲突为由提出无效宣告的请求人资格问题有所考虑。例如，专利审查指南将以权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效的请求人限制为权利人或者利害关系人。专利审查指南第四部分第三章第3.2节中规定“以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的，其无效宣告请求不予受理。其中利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。”现行专利法实施细则从证据要求的角度事实上限制了请求人资格。该细则第66条第3款规定，“以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交证明权利冲突的证据的，专利复审委员会不予受理”。但是，由于专利法的相应规定并未作明确修改、实施细则相关规定表达存在模糊性、专利审查指南的相关规定的法律位阶较低等原因，实践中对于何种主体可以依据相对无效理由提出无效请求依然存在争议。

这一争议由昭和外观设计无效系列案引发。[20]该案中，江苏天一昭和陶瓷有限公司（简称天一昭和公司）针对练爱民拥有的名称为“汤杯（4932）”等四项的外观设计专利权，向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由为该四项外观设计专利与日本昭和制陶株式会社和桑高美国有限公司共有的“NOVA”系列制品在美国享有的著作权相冲突。专利复审委员会认为，天一昭和公司并非在先著作权人或者利害关系人，不具有以冲突为理由提起无效宣告请求的资格。一审法院则认为，专利法及其实施细则并没有限制依据在先权利提出无效宣告请求人的资格，专利审查指南却对无效宣告请求人的资格进行了限制。在作为部门规章的专利审查指南与法律法规不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。因此，一审法院判决撤销专利复审委员会的被诉决定。北京市高级人民法院二审维持了一审判决。[21]该案判决进一步引发了审理法院与专利复审委员会之间就请求人资格问题的争议。一审法院在该案判决的基础上，向国家知识产权局和专利复审委员会发出司法建议书，建议删除专利审查指南关于第四部分第三章第3.2节有关请求人主体资格的规定。[22]专利复审委员会则坚定地答复认为，专利审查指南的相关规定无需进行删除修改。[23]此后，这一争议一直悬而未决。

在两年后的斯特普尔斯外观设计专利无效案中，北京市高级人民法院作出了不同于昭和案的判决意见。[24]该案中，罗世凯为“碎纸机（HC0802）”外观设计专利的专利权人，斯特普尔斯公司以该外观设计专利权与其在先著作权相冲突为由提出无效宣告请求。专利复审委员会认定斯特普尔斯公司提出的无效理由成立，据此宣告涉案专利无效。北京市第一中级人民法院认为，斯特普尔斯公司提交的证据不足以证明其享有在先著作权，亦无法证明涉案专利与其在先取得的著作权存在权利冲突，专利复审委员会的被诉决定应予撤销。北京市高级人民法院二审查明，斯特普尔斯公司在无效宣告行政程序中已经将其主张在先著作权的作品转让给他人。该院认为，以权利冲突为由提出外观设计无效宣告请求时，该请求人主体资格应当限定为权利人或利害关系人。但在本案中，无论是基于斯特普尔斯公司所主张的涉案著作权已经转让的事实，或者本案现有证据，均不足以证明斯特普尔斯公司为其所主张的涉案著作权的权利人或利害关系人。据此，该院维持了一审判决。

那么，以相对无效理由提出专利无效宣告请求的请求人主体资格是否应该受到限制？实际上，德、英、日以及欧盟等国家和地区的立法已经从比较法的角度对此问题给出了启发。上述立法无一例外地均将以相对无效理由提出专利无效宣告请求的请求人限制为受害人或者权利人及其利害关系人，而不是任何人。[25]从实体原因上看，之所以需要对以相对无效理由提出专利无效宣告请求的请求人资格作出限制，主要是由相对无效理由的本质属性、立法目的以及法律秩序效果等因素所决定的。[26]

第一，关于相对无效理由的本质属性。前已述及，与涉及公共利益的绝对无效理由相比，权利冲突和非法侵占他人发明的相对无效事由具有不法侵害他人合法权益的特殊属性，其仅涉及私人利益。由此决定，在实践操作层面，证明权利冲突或者非法侵占的证据通常只有受害人即权利人或者利害关系人才能掌握，他人难以获知。由于上述特质，相对无效事由在本质上就只能由受到影响的权利人或者利害关系人据此提出无效主张。上述特质属于相对无效事由的“事物的本质”，其要求对相对无效事由作不同于绝对无效事由的处理。[27]

第二，关于相对无效理由的立法目的。相对无效理由的引入，其目的在于通过专利无效的方式，消除因权利冲突或者非法侵占导致的不法状态。我国专利法第二次修正时在第二十三条中加入有关权利冲突的规定时，其目的亦在于此。权利冲突条款的设计，旨在消除某些外观设计专利给他人行使自己的合法权利所造成的障碍，避免在知识产权领域内发生不同权利人之间不同权利方式的冲突。[28]因此，权利冲突和非法侵占作为相对无效理由的立法目的本身即为维护特定当事人的合法权益。基于该立法目的，自应由权利人或者利害关系人提出该无效主张。

第三，关于法律秩序效果。如果机械适用专利法第45条的规定，允许任何人以相对无效理由请求宣告特定专利权无效，可能会在法律秩序上造成不良效果。首先，允许任何人均可以相对无效理由提出无效宣告请求，不可避免地会造成违背在先权利人意志的窘境。其次，既然相对无效理由的本质在于侵犯他人合法权益的不法状态，该状态就可以因专利权人获得权利人的许可或者同意而消除。因此，即便在先权利人及其利害关系人之外的社会公众能够启动无效宣告程序，其后的行政程序和行政诉讼程序均随时可能因不法状态的消除而归于无效，造成行政和司法资源的浪费。相反，如果仅允许在先权利人及其利害关系人主张权利冲突的无效理由，则可避免上述不良效果。[29]

由此可见，虽然专利法第45条规定任何人均可以任何法定无效理由提出专利无效宣告请求，但是相对无效事由的“事物的本质”决定了其只能由权利人或者利害关系人主张，而非任何人均可主张。“如果法律规定严重背离事物的本质，司法裁判可以藉由超越法律的法的续造来更正法律。”[30]因此，当专利法第四十五条关于请求人主体资格的规定适用于权利冲突等相对无效理由时，理应对该条规定的请求人主体资格作目的性限缩解释。

斯特普尔斯外观设计专利无效案提出的另一问题是，无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人是否因有关诉争物的法律关系发生变化而丧失资格？这一问题涉及两种利益的平衡：一是诉讼程序的稳定性，二是诉争物受让人的权益保护。为保证诉讼程序的稳定、避免诉讼不确定状态的发生和防止诉讼资源浪费，诉讼法理论上承认当事人恒定原则——一旦原告向法院起诉，随后诉争物的权利转移对于诉讼程序无影响。[31]这一原则在行政诉讼和民事诉讼理论和实践中均被承认。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条第一款规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。” 根据这一规定，人民法院受理相关民事案件后，当事人的主体资格不因诉争物的权利义务关系随后发生变化而丧失。相反，如果允许当事人的主体资格因随后有关诉争物的法律关系发生变化而丧失，导致已经进行的行政诉讼程序归于无效，将对程序的稳定性和结果的确定性造成严重的不利影响，造成司法资源的浪费。当事人恒定原则虽然有助于维护诉讼程序的稳定性，但对于诉争物受让人的利益则可能不利。原因在于，绝对的当事人恒定和程序稳定将诉争物受让人排除在程序之外，使其丧失了加入程序行使诉讼权利的机会。因此，在采取当事人恒定原则的同时，需要通过程序设计来保障诉争物受让人的利益。为此，前述司法解释通过参加诉讼或者继受诉讼的方式，允许诉争物受让人作为无独立请求权的第三人参加诉讼或者替代原当事人承担诉讼。[32]这种处理方式，既可以有效维护诉讼程序的稳定性，又较好地兼顾了诉争物受让人的利益，不失为一种较优的选择。虽然这种制度设计目前仅规定在民事诉讼程序中，但对于行政诉讼程序当然具有参照作用。

那么这一制度设计能否适用于专利无效宣告行政程序？与通常行政程序仅有行政机关和行政相对人不同，在专利无效宣告行政程序中，无效宣告请求人与专利权人双方当事人参与，专利复审委员会居中裁决，争议的核心问题是专利权的有效性与否。可见，专利无效宣告程序在程序架构、争议对象、角色职能等方面，非常类似于司法诉讼程序，其也因此被称为“准司法程序”。在这一程序中，同样涉及到程序稳定性与诉争物转移后受让人权益保护的问题。这里的诉争物，既可能是诉争的专利权，也可能是与诉争专利权构成权利冲突的在先权利。如果诉争物的转移使得原已经进行的无效宣告程序归于无效，则同样会造成程序的不确定性和行政资源的浪费，而绝对的程序稳定也有损及诉争物受让人的风险。在此情势下，以当事人恒定原则为基础，允许诉争物受让人作为第三人参加无效宣告程序或者替代原当事人承担程序权利和义务，完全可以有效解决上述问题。因此，前述程序设计理念应该适用于专利无效宣告程序。正因如此，最高人民法院在斯特普尔斯案件的裁定书中明确指出，“当事人恒定原则对于无效宣告行政程序亦有参照借鉴意义”，“对于无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人，即便随后有关诉讼标的的法律关系发生变化，其亦不因此当然丧失主体资格”。[33]

权利冲突的解决：无效行政程序与侵权民事程序的关系

前已述及，权利冲突状态的消除可以有两种途径选择：无效行政程序或者侵权民事程序。我国专利法选择了无效行政程序，将权利冲突作为外观设计专利的相对无效事由。而且，对于是否构成权利冲突不再实行纠纷解决前置程序，而是由专利复审委员会直接作出判断。尽管如此，由于权利冲突本质上是一种民事侵权行为，对于构成权利冲突的外观设计专利权，一旦专利权人付诸实施，在先权利人完全可以侵害其合法权益为由直接向法院提起民事侵权诉讼。因此，在我国法律框架下，权利冲突实际上仍然存在两种解决途径。实践中，由于专利复审委员会愈发强调其权利冲突判断的独立性，不再以法院的裁判结果为依据，导致行政程序与民事程序之间的结果冲突时有发生。例如，在专利号为ZL201030183667.2，名称为“酒瓶包装盒（新优诗）” 的外观设计专利无效案中，诗仙太白酒业（集团）有限公司（简称诗仙太白公司）以该外观设计专利与其在先知名商品特有装潢相冲突为由，请求宣告该外观设计专利无效，同时针对该外观设计专利的实施者四川唐朝老窖（集团）有限公司（简称唐朝公司）提起不正当竞争民事诉讼。[34]诗仙太白公司赢得了不正当竞争的民事诉讼，法院认定唐朝公司构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并判令唐朝公司停止侵害。但是，诗仙太白公司却在专利无效程序中败诉，专利复审委员会认定唐朝公司使用的外观设计与诗仙太白公司在先知名商品特有装潢不构成近似，并作出维持涉案外观设计专利有效的决定。[35]该决定在后续行政诉讼程序中亦得以维持。[36]

外观设计的保护对象是产品对于一般消费者而言的整体设计形象，与其构成权利冲突的往往是以保护外在形象为核心的在先权利，例如特定著作权、商标权、特有包装装潢等。[37]无论在民事侵权程序还是行政无效程序中，判断是否构成权利冲突，其核心问题均是判断所涉外观设计专利的实施是否会侵犯他人在先权利。[38]至于该外观设计专利相对于在先设计是否具有新颖性和区别性，是否应因此获得授权，并非判断权利冲突所要考虑的内容。同时，即便该外观设计专利在在先权利所保护的客体基础上有所改进，只要其实施会侵犯他人在先权利，仍不影响构成权利冲突。可见，外观设计专利权利冲突的判断本质是一种民事侵权判断，且通常并不涉及专业技术问题，专利复审委员会在此方面并无经验和知识优势可言。相反，审理民事侵权案件的法院在判断权利冲突方面更具经验。更为重要的是，一旦外观设计专利在民事侵权案件中被生效判决认定构成侵犯在先权利，即便该外观设计专利在无效行政程序中得以维持，其事实上亦无法实施。因此，在判断是否构成权利冲突时，侵权民事程序应具有优先和决定性作用。当侵权民事程序与无效行政程序发生交叉时，侵权民事程序的最终结果应该决定无效行政程序的结果。如果请求人根据侵权民事程序关于认定构成权利冲突的生效裁判提起外观设计专利无效宣告请求，专利复审委员会应该据此宣告涉案外观设计专利无效，而不应对是否构成权利冲突另行独立作出相反判断。如果在先权利人依据民事侵权程序的最终结果针对维持专利有效的行政判决申请再审，法院应予再审并改判。

正是由于侵权民事程序对于外观设计专利权利冲突判断的决定性作用，部分国家的专利法例如日本才采取了以单一的侵权民事程序解决权利冲突的做法。这一方案既能够充分发挥审理民事案件的法院的经验优势，又避免了侵权民事程序与无效行政程序的结果冲突，堪作我国专利法之借镜。

余论：外观设计专利无效制度的革新

由上述思路拓展开来，对于外观设计专利而言，不但有关权利冲突的相对无效理由可以由法院通过侵权民事程序审查，而且有关新颖性和区别性的绝对无效理由同样可以由审理民事侵权案件的法院一并审查。其原因在于，外观设计的保护对象是产品的整体设计形象，只要知晓同类或者相近类产品的现有设计以及惯常设计，即可对其是否具备新颖性和区别性等作出判断。这一判断过程同样不涉及复杂的专业技术事实问题。而且，主张所涉外观设计专利无效的请求人要承担证明涉案外观设计专利不具备新颖性和区别性的举证责任，并对同类或者相近类产品的现有设计以及惯常设计根据证据作出解释或者说明。审理民事侵权案件的法院完全有能力对外观设计专利的绝对无效理由作出正确判断。循此思路，在外观设计专利侵权民事程序中，如果被告对涉案外观设计专利提出无效抗辩或者反诉，审理法院可以对该抗辩或者反诉一并作出审查判断，对涉案外观设计专利的效力作出认定。欧共体外观设计条例即采取了此种制度设计，其明确规定：在民事侵权案件审理程序中，外观设计专利的无效请求被作为反诉提出的，法院应予以审理并作出裁决。[39]一旦法院作出宣告外观设计专利无效的裁决，其效力是对世的，并不局限于个案。[40]这种制度设计至少具有如下优势：一是可以避免侵权民事案件审理程序因为被告提出无效宣告请求而中止审理，从而提高侵权民事案件的审理效率；二是降低外观设计专利无效行政案件的数量，减轻专利复审委员会的负担。

我国是外观设计专利大国。与数量庞大的外观设计专利相比，我国外观设计专利制度的设计显得尤为粗疏。在第四次专利法修改之际，对外观设计制度重新予以审视并加以完善，已是迫在眉睫。相关修法主导者如能超越部门利益的一隅之见，顺应外观设计专利的内在规律，作出适应时代发展的变革，则善莫大焉。

注释：

[1]根据现行专利法第二十三条的规定，外观设计的另外两个授权条件是新颖性和区别性。

[2]唯一的例外，参见：魏征，“浅谈专利无效的‘相对理由’及请求人资格限制：以昭和外观设计无效案为研究样本”，《中国专利与商标》2017年第2期，第57-65页。该文在国内专利法领域首先注意到了专利无效的相对理由问题并做了相对深入的分析。

[3]参见德国专利法（2009年7月31日修订）第21条第1款第3项和第22条第2款。

[4]我国1985年专利法实施细则第54条规定：依照专利法第41条规定，对专利局公告的发明或者实用新型专利申请可以提出异议的情形是指： ……（三）申请人依照专利法第六条、第八条、第十八条规定无权申请专利，或者申请的主要内容是取自他人的说明书、附图、模型、设备等，或者取自他人使用的方法，而未经其同意的。根据该细则第66条第2款的规定，请求无效宣告的理由适用前述第五十四条的规定。

[5]参见最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定。

[6]德国专利法理论同样认为，基于非法侵占的无效理由与其他无效理由存在本质区别。参见[德]鲁道夫·克拉瑟：《专利法：德国专利和实用新型法、欧洲和国际专利法》，单晓光等译，知识产权出版社2016年5月第1版，第737页。

[7]参见德国实用新型法第15条第3项、外观设计法第34条。

[8]参见欧共体设计条例第25条第1款（c）项、（d）项、（e）项、（f）项和（g）项。

[9]参见日本专利法（2012年5月8日修订）第123条第2款但书。对此的简要解释，可参见[日]青山纮一：《日本专利法概论》，聂宁乐译，知识产权出版社2014年8月第1版，第239页。

[10]专利无效理由的法定性和封闭性是各国专利法均遵循的普遍做法。德国专利法对此有明确规定，参见德国专利法第59条第1款第3句。日本专利法理论亦承认这一原则，参见[日]青山纮一：《日本专利法概论》，聂宁乐译，知识产权出版社2014年8月第1版，第237页。

[11]参见德国专利法（2009年7月31日修订）第8条。

[12]参见德国外观设计法第9条第1款。

[13]参见日本专利法（2012年5月8日修订）第123条第1款第6项。

[14]参见日本专利法（2012年5月8日修订）第72条。

[15]参见国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年8月第1版，第161-163页。

[16]参见2002年专利法实施细则第65条第3款：以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。

[17]参见现行专利法实施细则第66条第3款。

[18]参见现行专利法实施细则第十四条。有关该条的解读，可参见国家知识产权局条法司：《<专利法实施细则>第三次修改导读》，知识产权出版社2010年8月第1版，第57-58页。

[19]参见现行专利法第45条。

[20]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第40、41、42、44号行政判决，以及北京市高级人民法院（2014）高行终字第30、31、36、37号行政判决。

[21]有关该案判决的解读，可参见穆颖：“依据在先权利申请宣告专利无效的请求人资格”，《人民司法·案例》，2016 年第17期，第87-90页。

[22]参见北京市第一中级人民法院司法建议书（[2013]司建字第31号），2013年11月14日。

[23]参见专利复审委员会《关于[2013]司建字第31号司法建议书的意见》，2014年1月15日。

[24]参见北京市高级人民法院（2016）京行终2901号行政判决。

[25]参见本文第一部分。

[26]最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定书首次阐述了对以相对无效理由提出专利无效请求的请求人资格应该受到限制的原因，笔者系该案的承办法官。本文对此问题论述主要源于该裁定书。

[27]关于“事物的本质”对于法的续造的意义，可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月第1版，第290-293页。

[28]参见专利复审委员会《关于[2013]司建字第31号司法建议书的意见》，2014年1月15日。

[29]参见最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定。

[30]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月第1版，第292页。

[31]参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2011年10月第四版，第331页。另可参见吴庚：《行政争讼法论》，元照出版有限公司2014年9月修订第七版，第206页。

[32]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条第二款规定：“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”

[33]参见最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定。

[34]参见最高人民法院（2012）民申字第627号民事裁定。

[35]参见专利复审委员会作出第17185号无效宣告请求审查决定。

[36]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知初字第3232号行政判决

[37]在某些法域，与外观设计专利构成权利冲突的在先权利还包括该外观设计专利的抵触申请。参见德国外观设计法第34条。

[38]See David Stone, European Union Design Law: A Practitioner’s Guide, Oxford University Press (2012), pp190~207.

[39]参见欧共同外观设计条例第81条（d）款。

[40]See David Stone, European Union Design Law: A Practitioner’s Guide, Oxford University Press (2012), p354.

（此文章已发表在《中国专利与商标》2018年第2期）