苏志甫：知识产权诉讼中电子证据的审查与判断（上）

作者|苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭

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摘要：

在信息化、互联网时代，知识产权与电子证据的联系日益紧密，电子证据在知识产权诉讼中广泛使用，但实践中对于电子证据的审查认定尚缺乏统一的标准。有鉴于此，笔者拟从电子证据的法律地位、含义入手，分析了电子证据相对于传统证据所具有的本质特征和特点。在此基础上，根据知识产权司法实践的情况，从电子证据真实性、合法性的审查以及证明力的判断三个方面进行重点探讨。

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电子证据，又称电子数据，由于知识产权具有无形性的特点，对其利用和传播更容易通过电子形式实现，尤其在信息化、互联网时代，知识产权与电子数据的联系更为密切。根据相关调研显示，从中国裁判文书网上检索近三年约 5000 份知识产权民事判决书进行统计，约 89% 的案件使用了电子证据。其中，著作权纠纷案件使用电子证据的比例最高，高达 97% ；其次是不正当竞争纠纷案件，约占 82% ；再次是商标权纠纷案件，约占 76%。[1]由此可见，电子证据在知识产权诉讼中的使用非常普遍。但由于我国没有专门的知识产权诉讼证据规则，三大诉讼法关于电子数据的规定相对原则，且电子证据种类多、变化快，导致司法实践中对于电子证据的审查认定标准不统一。裁判标准的统一性、稳定性、可预期性是司法裁判发挥规范、指引作用的基础，也是司法在保护知识产权中赖以发挥主导作用的主要根据。有鉴于此，本文拟结合我国关于电子证据的现行立法规定对知识产权司法实践中涉及电子证据审查与判断的主要问题进行探讨，以期为相关问题的解决和审查判断规则的统一提供参考。

对电子证据的基本认知

电子证据作为独立证据类型的法律地位，在我国三大诉讼法上均有体现。《民事诉讼法》第63条第5项、《刑事诉讼法》第48条第8项及《行政诉讼法》第33条第4项分别对此予以规定。关于电子证据的含义，全国人大常委会对《刑事诉讼法》第48条所作的条文释义将“电子数据”解释为“与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。”同时指出“本项规定的两种证据（包括电子数据），在内容上可能与前几项规定的证据有重合之处，如证人作证的录像，电子版的合同等。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉司法解释》）第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”上述规定进一步明确了电子证据的种类，同时规定录音、影响资料视为电子证据审查的条件。总体上，我国现行立法关于“电子数据”的规定较为概括和原则，对电子证据的取证、保存、“三性”审查、证明力认定等规则尚无具体规定，导致司法实践中争议较大。

对于电子证据的审查和判断，首先要正确认识电子证据的本质及其特点。掌握电子证据的本质,最好的方法就是将电子证据与传统证据进行比较。相比于传统证据而言,电子证据具有虚拟空间性或者数字空间性。具体来说,传统证据处在物理空间,是裁判者可以进去打交道的空间;电子证据则处在由0和1数字信号量构成的虚拟空间或数字空间,是裁判者不能直接进入的无形空间。在这样的空间提取电子证据,必须借助软硬件电子设备。在此过程中,电子设备实际上就起到了技术代理的作用。可见,电子证据是一种必须借助虚拟的“机器”代理才能认识的证据。[2]简言之，相较于能够为人直接感知、触摸和控制的书证、物证等传统证据，电子证据是依靠人的感官无法直接感知的机读数据。上述特点正是电子证据区别于传统证据的本质特征，这一本质特征决定了电子证据具有技术依赖性、不稳定性、易篡改性等具体特点。其次要遵循不歧视原则，不能人为提高电子证据的审查认定标准。我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。《民诉司法解释》第104条第2款：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”简言之，一切能证明案件事实的材料，都可以作为证据使用。电子证据也不例外。此外，电子证据的适用在不同诉讼程序中是相通的，除了证明标准不同外，不同诉讼程序关于电子证据的审查认定规则可以相互参考借鉴。例如，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发、于2016年10月1日起施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对于电子证据类型的划分、网络身份与现实身份同一性的审查要点对办理民事案件同样具有参考价值。[3]

从知识产权司法实践情况看，关于电子证据真实性、合法性的审查以及证明力的判断是最为突出的问题。结合电子证据的特点，总结探索适应知识产诉讼的审查判断规则，是当下知识产权审判亟待解决的重要问题。

知识产权诉讼中电子证据真实性审查的基础问题

电子证据是否具有真实性是电子证据审查判断的第一步，也是实践中争议最突出、最普遍的环节。电子证据的真实性容易受到质疑，根源在于其所具有的前述本质特征和具体特点。实践中，电子证据不仅容易受到对方当事人的质疑，也更容易不为裁判者采信或被赋予更高的证明要求，且裁判者对相关证据是否采信的说理普遍不足。对于后一现象，有学者根据对大量案例的统计分析指出，裁判者对电子证据的采信呈现出质量不高、堪称混乱的状况，突出表现为：普遍地不给出明确采信理由，“不说理”的现象严重；在“说理”的文书中，不采信的比例偏高；法律文书中相关理由深入阐述的少，使用“套话”的多，且不同案件针对同一采信问题的理由表述存在着许多明显矛盾之处。[4]通过对相关知识产权裁判文书的研究发现，该现象在知识产权审判中同样存在。对电子证据真实性不予采信的理由主要包括：仅提供打印件或未进行公证；缺乏其他证据相佐证；系单方出具的网络后台数据；系取证时间在后的电子证据。有的仅从举证责任分配的角度，以举证不充分为由不予采信，回避对证据真实性的认定。显然，上述部分不予采信的理由属于人为提高了对电子证据真实性的认定标准，有待商榷。

（一）电子证据真实性审查的态度、依据及方法

对于裁判者而言，对于电子证据真实性的审查，应当保持中立立场，不应因其本身受技术因素的影响而人为地提高认定标准，既要考虑电子证据的特点，也要遵循证据真实性审查认定的一般规则。

由于绝大多数知识产权案件是民事纠纷案件和授权确权行政案件，上述案件的审理应分别适用民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则的规定。实际上，司法解释的相关规定已为裁判者审查电子证据的真实性提供了依据。其中，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（简称《民诉证据规定》）第65条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行诉证据规定》）第56条：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。”

当然，对于上述规定的适用必须结合个案情况，综合考虑涉案电子证据的表现形式、对案件事实认定的重要程度、对方当事人的质证意见等因素具体确定；可以结合电子证据的生成、传输、存储以及信息完整性等情况进行直接认定，也可以根据当事人自认、鉴定结论、专家辅助人等进行间接认定。对于电子证据真实性的直接认定，通常需要从如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面进行认定。具体而言，对电子证据“如何形成”的审查包括：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的，生成系统是否受到他人的控制，系统是否处于正常状态等；“如何存储”的审查包括：存储方式是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，是否具有遭受未授权的接触的可能性；“如何收据”的审查包括：电子证据的收集人身份，收集人与案件当事人是否存在利害关系，收集方法是否科学、可靠等；“是否完整”，主要是指电子证据在最终形成并被固定化之时到其被作为证据提交给法院审查过程中，是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改。[5]

（二）电子证据真实性审查的注意事项

1.对电子证据原始载体的审核

根据《民诉证据规定》及《行诉证据规定》的前述规定，审查证据真实性首先要审查有无原件以及复印件与原件是否一致。电子证据作为无形的电子信息，其电子数据的形成、传输、存储、提取均依赖于特定的载体，该原始载体对于电子证据即具有类似于“原件”的功能。《行诉证据规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”《民诉证据规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”因此，在电子证据真实性的审查中，首先要对当事人提交的电子证据赖以形成、存储的原始载体以及该证据与相关原始载体上电子信息的一致性进行审查。

2.对电子证据形式真实性与实质真实性的区分与审核

由于电子证据依赖于技术设备以及容易被篡改的特点，对电子证据真实性的审查，通常不仅要审查其形式上的真实性，还要审查其实质上的真实性。所谓“形式真实性”，是指当事人提交的证据在形式上来源于原始载体或与原件相一致；“实质真实性”，是指在电子数据内容在形成、传输以及提取过程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小。“形式真实性”与“实质真实性”的区分，在网络电子证据的审查中尤为明显。

例如，当事人欲将某网站的网页内容作为证明待证事实的证据，并申请公证机关对该网页进行了证据保全公证。对于该当事人以公证书形式提交的网页内容来自于该网站以及与网站上内容的一致性通常可以确认，但对于该证据是否具有实质真实性，即该网站上公开的内容及其公开时间是否存在篡改可能性或者是否被篡改过，经常发生争议。在侵害专利权和专利权无效行政案件中，当被告将网络证据作为现有设计或现有技术抗辩的证据或者无效请求人将网络证据作为证明现有设计或现有技术的对比文件时，由于该证据在网络上最早的公开时间至关重要，该证据是否具有实质真实性通常是案件的争议焦点。实践中，对于该问题曾存在较大的分歧。一种颇具典型性的观点认为，网络证据具有可编辑性，网络上显示的发布日期之后的取证，不能证明公证书中下载的网页首次生成时的内容，也不能排除该网页在被下载之前已经过修改的可能性，故该种取证方式不能证明发布日期的实质真实性。在吴树祥与董健飞“水晶烫钻模”外观设计专利权无效行政纠纷案中，国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）在被诉决定中即持上述观点，认为无效请求人提交的网络产品图片不必然在网页上显示的日期就已经上传，不足以证明该图片在涉案专利申请日之前公开发布的事实。[6]由于审理法院与专利复审委员会的观点不同，该案经历了一审、二审和再审，最高人民法院在再审裁定中明确了对该问题的观点，认为：在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。最终未支持专利复审委员会的观点。[7]

尽管对于网络电子证据的实质真实性不宜提出过高的要求，但也不能忽视对其进行审查。根据实践情况以及当下主流网站的类型、运作模式，对于网络电子证据实质真实性的审查，可以主要从以下三方面着眼，一是证据提交者与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系，即该证据是否直接来源于其自行经营的网站或者其与该网站经营者是否存在投资管理、合作经营、利益关联等利害关系；二是该证据自身的形成、存储、删改机制，来源网站在技术属性上属于提供内容服务的非交互式网站还是提供技术服务的交互式网站，以及该网站的内部管理机制、用户权限等；三是该证据来源网站经营者的信誉、知名度以及经营规范程度。

3.必要时启动司法鉴定及引入专家辅助人

由于知识产权及电子证据均具有专业性、技术性的特点，在对电子证据真实性的审查时难免涉及一些技术强的专业问题，必要时，可以启动司法鉴定或引入专家辅助人。

启动司法鉴定应当做好鉴定必要性和鉴定可行性的审查。所谓“鉴定必要性”审查，是从待鉴定问题的关联性、事实性、专门性、重要程度以及是否已经穷尽其他途径仍无法查明相关事实等角度判断是否存在进行鉴定的必要；“鉴定可行性”审查，是从是否具备合格的检材、适格的鉴定机构、鉴定机构是否接受委托以及当事人是否同意预交鉴定费用等方面确定鉴定是否可以落实。对于鉴定机关出具的鉴定意见，应当从鉴定人资质、有无回避情形等程序方面和鉴定手段、方法及推理论证是否科学等实体方面进行审查。在部分案件中，可以根据当事人的申请，引入专家辅助人对鉴定意见进行质证。

对于无法鉴定或者不需要鉴定的专门性问题，可以根据案件情况，由当事人申请专家辅助人到庭，辅助当事人说明专业性问题，但应当注意对专家辅助人业务资质的审查，一般可以要求当事人提交专业资格证书等材料证明其对具有涉案的相关专门性问题具有专门知识或者经验。

注释：

[1]李自柱：“知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题”，载《电子知识产权》2016年第12期。

[2]刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[3]该规定将电子数据进行了如下分类：1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;2.手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。将网络身份与现实身份同一性的审查要点归纳为：1.相关IP地址；2.网络活动记录；3.上网终端归属；4.相关证人证言；5.当事人的陈述。

[4]刘品新：“印证与概率：电子证据的客观化采信”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[5]《电子签名法》第5条规定:“电子数据应当能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”

[6]参见国家知识产权局专利复审委员会第20444号决定。

[7]参见最高人民法院（2015）知行字第61号行政裁定书。