以案释法·生产、销售假药罪中的销售行为如何理解与把握？| 刑事法宝

【作者】刑法专题编辑组

【来源】刑事法宝

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　　案情回顾

　　2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇通过自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入到向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。

　　由于前述支付购药款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出了在中国开设账号便于付款的要求。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张金霞的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。印度赛诺公司承诺对提供账号的病友将免费供应药品。陆勇在QQ病友群里发布了印度赛诺公司的想法，云南籍白血病患者罗树春即与陆勇联系，愿意提供本人及其妻子杨慧英的银行账号，以换取免费药品。陆勇通过网银U盾使用管理罗树春提供的账号，在病友向该账号支付购药款后，将购药款转至张金霞账户，通知印度赛诺公司向病友寄送药品，免除了购药的病友换汇、翻译等以往的一些繁琐劳动。在使用罗树春、杨慧英账号支付购药款一段时间后，罗树春因担心被怀疑为洗钱而不愿再提供银行帐户。2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭梓彪处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张金霞账户。

　　审理经过

　　根据在卷证据，被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆勇先后提供并管理的罗树春、杨慧英、夏维雨3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120000元的10余种抗癌药品。陆勇为病友们提供的帮助全是无偿的。对所购买的10余种抗癌药品，有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定，系未经我国批准进口的药品。

　　湖南省沅江市人民检察院经审查认为，陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪，最终对陆勇作不起诉处理。

　　专家精释

　　销售行为是指任何向不特定或多数人有偿转让的行为。对转让的方式则没有限制，无论公开或是秘密，也无论批量或是零售，都能够成立销售行为；同时，对如何支付对价也没有限制，可以是以钱物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。此外，假药的来源也在所不问，不管行为人以什么方式获得假药，只要他向不特定或具有社会性的多数人有偿转让了假药，便构成销售假药行为。医疗机构或医疗机构的医护人员，明知是假药而有偿提供给患者使用，也能够成立销售。需要注意的是，对销售的概念不应做过度扩张的解释，它不应包括购买行为。我国刑法第141条规定的生产、销售假药罪，立法条文使用的是“销售”概念，而没有采用“买卖”（如第125条、第281条）或“出售、购买”（如第171条）之类的表述。由于刑法条文具有行为规范的属性，发挥着指导公民如何行为的功能，因而，解释者理应尊重概念的普通含义；普通用语的普通含义，构成其规范意义的底线。“销售”本质上是指有偿转让的行为，它与刑法其他条文中出现的“出卖”（如第329条）、“出售”（如第169条）、“贩卖”（如第347条）具有相同的含义，表明立法的意图是只处罚销售的一方，而不处罚购买的一方。相应地，人们在处理相关的案件时，既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴，也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为，从而运用共同犯罪的理论而将之入罪化。

　　在陆勇案中，陆勇并未实施有偿转让药品的行为，而只是立足于作为购买方的其他病患的利益，协助后者向印度制药公司购买药品，他的行为不成立销售行为，也不能视为销售行为的帮助行为，而只能理解为购买行为的帮助行为。从当然解释的举重以明轻的原理出发，既然立法不处罚购买行为，购买行为的帮助行为自然更不应当纳入犯罪的范围。所以，从陆勇案的情况来看，其行为并不符合销售假药罪中的“销售”要件。

　　值得指出的是，陆勇在其间未予以谋利的事实，对于认定其行为不满足“销售”的要件而言并非关键。在代购类案件中，即使行为人在中间收取居间代理的费用，也并不能必然得出其行为构成“销售”的结论。关键在于，行为人是否存在购入药品后再行卖出的行为。如果在药品的买卖过程中，行为人是站在买方的立场，受购买人之托，为后者寻找药品销售商或制造商，疏通购买渠道，转达购买的需求，为购买人转交货款，则其行为并未超出购买行为的帮助行为的范围。即使行为人收取一定的费用，该费用也只能视为是其提供居间服务而得到的报酬，而不能单凭谋利本身便直接认定为“销售”行为。因而，行为人基于特定人的请托，为后者代购特定药品，并以高于购入的价格向特定人提供与交付药品的行为，不应认定为本罪中的销售假药。行为人所得的获利，宜认定为是为购买行为提供居间服务而得到的报酬。应当认为，实务中对此类种代购行为做入罪处理并不妥当。与陆勇案的案情几乎相同的是山西运城的石某销售假药案，该案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同样是居间帮助其他患者向一家印度制药公司购买格列卫，不同的只是，他平均每瓶加价200元左右，收取了居间的费用。最终，石某被认定构成销售假药罪，判处有期徒刑二年，违法所得41万元也全部予以追缴。

　　在帮助代购药品时，单是通过适当加价而收取居间的费用本身，显然不足以使陆勇案在本质上区别于此前的类似案件，并由此导致其行为在刑法上的定性发生质的转变。毕竟，刑法惩罚的是通过违反规范而侵害或威胁他人法益的行为，而不是人们的自利行为。况且，在当前的专利制度与医疗体制之下，刑法全面禁绝国外仿制药的买卖未必具有合理性。面对进口药品价格高昂，国产药品质量又让人担忧的现状，从海外代购药品有着相当大的市场需求，人为地扼制甚至用刑法来全面禁绝这种需求，必然使刑法丧失公众的认同，从而面临深刻的道德性危机。基于此，前述山西运城的石某销售假药案中的石某，宜认定为是为购买行为提供居间的帮助服务，不应认定为成立“销售”行为。与此相应，对司法解释中有关医疗机构、医疗机构工作人员有偿提供给他人使用的行为也成立“销售”的规定，有必要做限制性的理解。如果医护人员应特定病患的要求，从他人处购入特定药品，之后收取一定的费用有偿让患者使用该药品，则此类行为也宜认定为是购买行为的帮助行为，不应认定为“销售”。

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