【案情】
2018年3月，某县级市场监督管理局执法人员在对城区一家名为“美味香食品经营店”开展检查时，发现该店经营有规格5升的“滴滴香菜籽油”40桶，规格为5公斤的“五香牌大米”45袋，共计货值金额3600余元。经查，该店负责人王某持有个体工商户《营业执照》，其经营范围为预包装食品和散装食品销售，但未依法办理《食品经营许可证》，该店的大米及小包装袋系王某从互联网上采购而来，共购买了规格为25公斤/袋的大包装大米10袋，王某将大包装大米自己分装为规格5公斤/袋的小包装，并自行在其小包装袋上标注“五香牌大米”的名称、5公斤/袋的规格以及生产日期等事项，但未标识生产者的名称、地址、联系方式等事项信息，该店负责人王某采购了50桶“滴滴香菜籽油”，采取“买二送一”的方式售出10桶，送出大米5袋，即消费者购买两桶菜籽油送一袋大米。因该店负责人王某涉嫌无证经营食品等违法行为，执法人员依法扣押其库存的40桶菜籽油和45袋大米，并进行立案查处。
【分歧】
关于此案究竟如何定性处罚？执法人员提出了三种不同的意见。
第一种意见认为：应当按照未取得《食品生产许可证》生产食品查处。
理由是：该店负责人王某在互联网上采购大包装规格为25公斤/袋的预包装大米，擅自分装为5公斤/袋的小包装大米，并自行标注了该批大米的生产日期等事项，其行为不符合《食品生产许可管理办法》（食药总局令第16号）和《食品生产许可审查通则》以及《大米生产许可证审查细则》的有关规定，大米分装系食品生产许可的审查内容，按照相关规定大米分装企业需要单独注明，因此王某对大米进行分装应当属于食品生产的范围，而王某并未取得《食品生产许可证》，其行为明显违反了《食品安全法》第三十五条“从事食品生产应当依法取得许可”的规定，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。
第二种意见认为，应当按照经营标签不符合《食品安全法》规定的食品查处。
理由是：该店负责人王某在互联网上采购大包装25公斤/袋的大米，分装为5公斤/袋的小包装，并在小包装袋上标注了大米的名称、规格、生产日期等事项，但并未标注有该批大米生产者的名称、地址、联系方式等事项信息，其行为显然违反了《食品安全法》第六十七条第一款“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（二）生产者的名称、地址、联系方式”的规定，符合《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“经营标签不符合本法规定的食品”的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。
第三种意见认为，应当按照未取得《食品经营许可证》经营食品查处。
理由是：该店负责人王某取得了《营业执照》，并核定其经营范围包括预包装食品和散装食品销售，但在其《营业执照》的经营范围一栏用括号特别注明“以上凡涉及行政许可的必须凭许可证经营”的提示，根据《食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”的规定，王某在经营“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等预包装食品时，并没有依法取得《食品经营许可证》，其行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款“从事食品销售应当依法取得许可”的规定，应当依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。
【评析】
笔者比较赞同第三种意见。理由如下：
第一，该店负责人王某在经营“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等预包装食品的过程中，分别实施了采购、贮存、分装、销售、赠送等一系列行为，即从采购食品到销售食品表现出一个完整的经营食品过程，应当从整体上来认定王某的违法行为，分装大米只是王某经营食品过程的一个中间环节，并非严格意义上的食品生产行为，因此，如果将王某的系列行为单独分割开来，以此认定其属于未取得《食品生产许可证》生产食品的违法行为显然欠妥。
第二，该店负责人王某销售两桶“滴滴香菜籽油”就送一袋“五香牌大米”，属于附条件的赠送行为，即如果要获得一袋大米赠品，则必须购买两桶菜籽油才行，虽然一袋大米不再单独付费，但实际上消费者在支付两桶菜籽油的费用时，大米的价格已包含在其中，“买二送一”中的赠品并非是真正免费，因此，王某赠送大米、销售菜籽油的行为都应当视为其经营食品的行为。
第三，该店负责人王某未取得《食品经营许可证》经营食品的无证经营食品的违法行为，与经营标签不符合《食品安全法》规定的食品违法行为，系同一违法主体“美味香食品经营店”的一个违法经营食品行为，违反了同一部法律《食品安全法》的不同法条即第三十五条和第六十七条的情形，符合违反法律规范想象竞合的特征，应按“择一重罚”的原则处理，即以一个较重的违法行为吸收其他较轻的违法行为,选择处罚较重的罚则实施处罚，其余较轻的被较重的罚则吸收而不再并处。《食品安全法》规定对无证经营食品的罚款起点为5万元，而对经营标签不符合规定的食品罚款起点为5000元，因此，对王某的多种违法行为按“从一重罚”即可，而不适用分别裁量，合并处罚的原则。
综上所述，市场监管执法机关对“美味香食品经营店”的违法行为，应当按照未依法取得《食品经营许可证》经营食品来定性处罚。（作者系四川富顺县市场监管局刘钢 ）
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