犯罪嫌疑人投案后，委托家属劝同案人投案的，能否认定为立功

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编者按：被告人投案以后，委托家属动员在逃的同案犯投案自首的，该种情形是司法实践中常见现象，能否认定立功，各地司法机关处理不一，有的认为该情形节省了司法资源，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为；有的认为立功的主体是犯罪嫌疑人、被告人本人，对“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”应当采取缩小解释，故不应认定为立功，但可以认定其悔罪态度，酌情从轻处罚。在《刑事审判参考》第108集中收录了曹某某、杨某某等故意伤害一案，对该问题进行了详细的阐述，小编特将裁判文书原文奉上。

广西壮族自治区高级人民法院

刑事判决书

（2016）桂刑终226号

原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹某某，男，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。曾因犯抢劫罪于2013年9月3日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年3月10日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理防城港市人民检察院指控原审被告人曹某某、杨某某、张某、刘某某、陈某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人乌某某、卢某某、许某某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月1日作出（2016）桂06刑初1号刑事附带民事判决。

原审被告人曹某某、杨某某、张某、刘某某、陈某对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。

在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人没有上诉，公诉机关没有抗诉，本案附带民事部分的判决已经发生法律效力。

本院依法组成合议庭，于2016年9月27日在广西壮族自治区东兴市人民法院公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员、代理检察员出庭履行职务。上诉人曹某某、杨某某、张某、刘某某、陈某，到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定:2015年6月11日凌晨，原审被告人曹某某看见与其有矛盾的被害人卢某在东兴市某某娱乐城玩耍，遂产生报复的念头。随后纠集原审被告人杨某某、张某、刘某某、陈某伏击守候。

当日6时许，卢某从某某娱乐城出来后，曹某某驾车搭乘四人尾随至东兴市某区大门附近。杨某某、张某、刘某某从杨某某带上车的纸箱内各拿砍刀、伸缩棍，陈某持随身携带的匕首，四人戴上了头套后下车追打卢某。刘某某先持伸缩棍敲击卢某头部一棍，杨某某持砍刀分别砍卢某的背部、腿部各一刀，张某持砍刀砍卢某右腿一刀，陈某持匕首刺跪倒在万国宾馆门口的卢某臀部一刀，后五原审被告人逃离现场。卢某受伤后被送往医院抢救无效死亡。

经法医鉴定，被害人卢某系被锐器暴力砍击全身多处并造成左腘动脉静脉完全断裂致失血性休克而死亡。

一审期间，被告人曹某某、陈某分别赔偿被害人卢某的妻子乌某某和儿子卢某某经济损失55万元、5万元，并取得谅解。原判认定的上述事实，有物证、证人证言、书证、勘验检查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据证实。

原判认为:原审被告人曹某某、杨某某、张某、刘某某、陈某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。五原审被告人均应对各自行为造成被害人卢某死亡的结果承担刑事责任。案件的发生系曹某某主动寻仇所致，被害人并无过错。但鉴于本案事出有因，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，曹某某纠集同伙，指认被害人，是犯意提出者和组织指挥者。杨某某提供作案工具，持砍刀砍击卢某的背部和腿部；张某持砍刀砍击被害人卢某的右腿，作案后藏匿处理作案工具，刘某某、陈某各持伸缩棍、匕首积极参与殴打、捅刺被害人卢某，五人均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。曹某某、杨某某、张某、陈某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。曹某某投案自首后，请求其哥曹某协助动员同案犯张某和杨某某投案，仅是一种协助抓捕的意思表示，不属具体协助公安机关抓获同案犯的行为，不应认定为立功，但曹某某的该行为反映出其将功赎罪的主观意愿，在量刑上可酌情从轻处罚。曹某某、陈某积极赔偿被害人家属乌某某、卢某某经济损失并取得乌某某、卢某某的谅解，依法可以酌情从轻处罚。刘某某系累犯，依法应从重处罚。五原审被告人因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失23424元，依法应承担连带赔偿责任。根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对曹某某、杨某某、张某、刘某某从轻处罚，对陈某减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，以故意伤害罪分别判决原审被告人曹某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；原审被告人杨某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；原审被告人张某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；原审被告人刘某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；原审被告人陈某有期徒刑八年；随案移送的砍刀两把、伸缩棍一根，依法予以没收；驳回附带民事诉讼原告人乌某某、卢某某、许某某的诉讼请求。

曹某某上诉称:被害人有重大过错，其仅有轻伤害的故意，不应对四名同案致死被害人的后果承担责任，其有投案自首、赔偿55万元并取得谅解等法定从宽情节，一审没有正确适用《关于常见犯罪的量刑指导意见》，请求二审减轻处罚。

曹某某辩护人另提出:一审遗漏认定曹某某具有立功表现，并表示曹某某家属愿意进一步赔偿被害人家属经济损失以及被害人救治不及时对死亡有一定影响。

杨某某、张某上诉及其辩护人辩称:被害人有重大过错，上诉人是从犯，被害人死亡超出其意料之外，其对死亡没有起主要作用，根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》，其还有自首、赔偿损失、初犯、偶犯等从轻情节，一审没有充分考虑，请求二审减轻处罚。

刘某某上诉称:其不是组织者、纠集者，不应认定为主犯；从尸体检验鉴定意见来看，其伤害行为与被害人死亡没有直接因果关系；原判量刑过重。

陈某上诉称:其不是主犯；仅捅了被害人屁股一刀，与被害人死亡没有直接因果关系；其有自首、赔偿及取得谅解等从轻处罚情节，并愿意进一步赔偿，请求二审予以从宽处罚。

陈某的辩护人还提出:二审期间陈某的亲属自愿赔偿被害人亲属20000元。

请求在原判量刑的基础上再予减轻处罚。

广西壮族自治区人民检察院的出庭意见是:一审认定事实清楚，证据确实、充分，但一审认定陈某自首错误；各上诉人的上诉理由均不成立。建议二审纠正一审对陈某的自首认定问题后，驳回上诉，维持原判。

一审认定的上诉人曹某某为报复与其有矛盾的被害人卢某，于2015年6月11日凌晨，纠集上诉人杨某某、张某、刘某某、陈某四人分别持砍刀、伸缩棍、匕首共同伤害卢某致死的事实，有一审开庭审理中经质证确认的张某指认提取的砍刀二把、伸缩棍一根，经杨某某、张某辨认，黑色刀柄的砍刀系杨某某使用，红色刀柄的砍刀系张某使用，证人黄集利、范某、黄某1、黄某2、周某、叶某1、刘某、朱某、黄某3、叶某2、曹某等人的证言，现场勘验、检查笔录，尸体检验鉴定意见，从作案后抛弃的黑色丰田轿车里的纸盒内侧边沿检出刘某某左手食指的手印鉴定、从藏匿作案工具现场提取的一只白手套检出刘某某基因、从安得六区家电商门前提取的血迹检出张某基因、从宝丽安小区内的垃圾车提取的褐色内裤检出杨某某基因的DNA鉴定意见，赔偿协议及谅解书等证据证实。

上诉人曹某某、杨某某、张某、刘某某、陈某亦分别供认作案事实。本院予以确认。

另查明，二审庭审播放的案发现场附近的某某宾馆门口的视频监控证实，持黑色刀柄的砍刀追砍卢某致左腘窝动脉、静脉完全性断裂的系上诉人杨某某。该视频监控系案发后依法提取，能客观证实案发情况。本院予以认定。二审期间，陈某亲属自愿补偿卢某亲属经济损失20000元（该款已交至广西壮族自治区防城港市中级人民法院）。

针对上诉人及辩护人提出的上诉意见，根据本案事实、证据，本院评判如下:

1、关于被害人对本案的发生是否存在过错的问题。

经查，曹某某与卢某案发前确有矛盾。但曹某某辩解的2012年曾遭受卢某第一次殴打的事由，该行为与本案发生相距三年之久，并不属于刑法上的因果关系；辩解的2015年2月遭受卢某第二次殴打的事由，该次纠纷经曹某某报警，公安机关已作为行政案件予以处理。如有异议，可依法按相关程序向上级公安机关申请复议或者向检察机关提出控告或监督公安机关立案侦查的要求。其事后出于私愤报复卢某，不具有正当性。关于辩护人提出曹某某遭受了卢某持久、多次伤害的意见，经查，虽然卢某两次殴打曹某某，是引发本案的诱因，但被害人卢某在本案案发时，不存在刑法上的过错，仅属事出有因，且一审在量刑时已充分考虑。故上诉人及辩护人提出的该意见不成立，本院不予采纳。

2、关于上诉人杨某某、张某、刘某某、陈某等四人伤害卢某致死，是否超出了曹某某的犯意，属于实行过限的问题。

经查，证人叶某2的证言证实，曹某某被卢某找人打了几次后曾说要弄残卢某。杨某某也供述，案发当天，曹某某打电话问其有没有“东西”（即凶器），并让其带去，五上诉人汇合后，曹某某驾车跟踪被害人并进行指认，杨某某在车上分发作案凶器准备行凶，曹某某主观上对行凶作案可能产生的后果应当预见和明知，还继续指使杨某某等四人下车追砍卢某，因此，杨某某等四人的犯罪行为并未超出曹某某的犯罪故意，不属于实行过限。曹某某作为组织者，应当对其所组织的犯罪及造成的死亡结果承担刑事责任。故对曹某某的该上诉理由，本院不予采纳。

3、关于上诉人杨某某、张某、刘某某、陈某等四人是否应对卢某的死亡负责的问题。

经查，杨某某等四人被曹某某纠集自愿参与行凶作案。杨某某为犯罪准备、分发刀具和伸缩棍；张某、刘某某接受了指派和工具；陈某持自身随身携带的匕首；四人均有故意伤害卢某的行为，虽然伤害的部位不同，但四人系共同犯罪，应对造成的被害人死亡后果共同承担责任。故，对上诉人及辩护人的该上诉理由，本院不予采纳。

4、关于曹某某是否有立功表现的问题。

经查，曹某某归案后确有委托其哥哥曹某动员上诉人杨某某、张某投案自首的行为，对张、杨二人先后到公安机关自首起了一定的作用。该行为表明曹某某有悔罪表现，但曹某某并未知道杨某某、张某的藏匿地点等具体信息，而是其兄曹某及杨某某、张某的亲属代为找到此两上诉人并动员他们投案的，故不属刑法上的立功行为。因此，曹某某亲属曹某代为动员同案犯归案的行为，不能视为曹某某的立功表现。故曹某某不具有立功表现。原判对该行为不认定为立功，但酌情从轻处罚正确。曹某某上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。

5、关于五上诉人的地位与作用问题。

经查，上诉人曹某某系本案的组织、策划者，杨某某、张某持砍刀严重伤害被害人，杨某某提供了犯罪工具，张某案发后藏匿了犯罪工具。虽经二审庭审查明，杨某某系致死被害人卢某的直接凶手，但张某持砍刀砍击被害人右大腿造成一12cm×5cm横形哆开创口，结合法医学尸体检验鉴定意见，张某的行为亦与被害人死亡有一定的因果关系。原判认定曹某某、杨某某、张某为主犯正确。上诉人刘某某、陈某被纠集参与共同犯罪，二人的行为对被害人的死亡并未起到主要作用，一审认定为主犯欠妥，应认定为从犯，故本院对刘某某、陈某的该上诉理由及其辩护人相关辩护意见予以采纳。

6、关于原判对陈某是否自首认定错误的问题。

广西壮族自治区人民检察院二审时补充提交了东兴市公安局于2016年8月23日出具的陈某到案说明，并发表陈某虽自动投案，但在其被刑事拘留后才开始如实供述自己的罪行，其行为属于坦白，不属于自首，一审适用法律错误，对陈某量刑偏轻的出庭意见。经查，本案系曹某某组织他人蒙面作案的恶性案件。侦查机关虽然在案发后调取了相关视频资料掌握了基本的犯罪事实，但并未能锁定具体的犯罪嫌疑人，也未进行网上通缉。上诉人陈某在案发后逃回合浦县的家中，并将犯罪事实告知亲友。之后，在亲友的劝说、陪同下，来到合浦县公馆边防派出所投案。虽然其在第一次讯问中因畏惧惩罚而未完全如实供述，但从第二次讯问起至二审期间均能如实供述自己的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“关于如实供述自己的罪行的具体认定”的规定，应认定为如实供述自己的罪行。因此，陈某的行为符合自首的构成要件。原判认定自首正确。上诉人陈某及其辩护人的意见成立，本院不采纳广西壮族自治区人民检察院的该出庭意见。

7、关于适用量刑规范化的问题。

经查，本案系由中级人民法院一审审理的故意伤害致死的案件，不属于量刑指导意见的适用范畴。据此上诉人曹某某、杨某某、张某的辩护人提出没有依据量刑规范化予以从轻、减轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。

8、关于对被害人救治是否贻误的问题。

经查，被害人死亡的结果系受曹某某组织的杨某某等人的伤害行为所造成的。接处警记录表、医院抢救记录证实，案发后的出警、救治均及时、迅速，救护行为亦无违规表现。因此，曹某某辩护人提出的该辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人曹某某纠集上诉人杨某某、张某、刘某某、陈某持械对被害人卢某追砍殴打，致其死亡，五上诉人的行为已构成故意伤害罪，均应依法惩处。

曹某某组织他人伺机报复，在共同犯罪中罪责最为严重；杨某某为帮曹某某出气，准备犯罪工具、持砍刀暴力砍击卢某，其行为与卢某的死亡具有直接因果关系，系致死卢某的直接凶手；张某接受曹某某的指派，持砍刀严重伤害卢某，案发后又藏匿作案凶器，其行为与被害人死亡亦有一定的因果关系；上述三人均系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。刘某某持伸缩棍敲打卢某头部，陈某持随身携带的匕首在被害人倒地后继续捅刺卢某臀部，均非致命伤，在共同犯罪起次要作用，依法应认定为从犯，原判认定刘某某、陈某为主犯不当，本院予以纠正，并在量刑时予以考虑。上诉人曹某某、杨某某、张某、陈某作案后能自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判考虑到本案事出有因、曹某某有让亲属协助动员同案犯归案的悔罪表现以及足额赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，对其判处有期徒刑十五年，已充分体现从宽。二审期间，其虽有继续赔偿的意愿，因被害人家属不愿意接受并再予谅解。故曹某某及其辩护人上诉要求再从轻处罚，不能再允许。杨某某、张某上诉表示愿意赔偿，但被害人家属不愿意接受亦未谅解。杨某某直接致死卢某，张某严重伤害卢某，原判虽未查明直接致死者，但对二人分别判处有期徒刑十五年、十三年，罪罚相当，应予维持。刘某某犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月刑满释放后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。因此，其在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚，本院在量刑时适当予以体现。陈某被纠集参与犯罪，在作案当晚第一个前来自首，能在一审赔偿并取得谅解的基础上，于二审期间再次自愿补偿被害人亲属经济损失，本院予以准许；陈某系从犯，本院决定在原判已减轻处罚的基础上，对其再依法从轻处罚。

综上，根据二审查明的事实，上诉人、辩护人的上诉、辩护意见及广西壮族自治区人民检察院出庭意见的合理部分予以采纳，故对原判部分予以改判。

原判认定事实清楚，诉讼程序合法。

根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项和第二百三十三条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百五十七条之规定，判决如下:

一、维持广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016）桂06刑初1号刑事附带民事判决之第一、二、三、六项，即被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；随案移送的砍刀两把、伸缩棍一根，依法予以没收。

二、撤销广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016）桂06刑初1号刑事附带民事判决之第四、五项，即被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

三、上诉人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2025年12月11日止）。

四、上诉人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2021年6月11日止）。

本判决为终审判决。

来源：刑事法律圈