《建议不予批捕的法律意见书》促成在37天内取保候审（附办案文书）

走私犯罪案件如何撰写《建议不予批捕的法律意见书》以促成在37天内取保候审（附办案文书）

　　梁栩境：广强律师事务所刑事律师暨走私犯罪辩护与研究中心秘书长

在刑事案件中，“黄金37天”系专业刑事律师进行辩护时的首个关键节点，如能在犯罪嫌疑人被刑事拘留起的37天内通过撰写专业的《建议不予批捕的法律意见书》(下简称《不予批捕意见书》)，提出各项不应逮捕的理由，能够让犯罪嫌疑人不被逮捕，而提前释放。

而在走私犯罪案件中，由于案件具有涉案金额较大、涉案人员众多的特性，故此时辩护律师更应综合走私案件的特性，提出理由，达成取保候审的目标。

于此，笔者根据办理走私犯罪案件的相关经验，以走私普通货物、物品罪为例，详细分析如何通过撰写《不予批捕意见书》，做到提前辩护、有效辩护。

一、“黄金37天”的意义及提前有效辩护的作用

笔者认为，“黄金37天”的意义，可从时间以及案件结果上进行理解。

时间方面，一起刑事案件中的侦查阶段的期限可以简单划分为两部分，一系自刑事拘留其的37天时间，一系犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查期限。前者一般情况约为30-37天，而后者则会根据案件性质不同，从两个月至长达半年时间。因此，如能在37天内达成对犯罪嫌疑人不予逮捕、取保候审的目标，则至少可以让犯罪嫌疑人免除可能长达半年的羁押，让其早日恢复自由。

案件结果方面，如犯罪嫌疑人被人民检察院侦查监督处(走私案件的审查批捕工作由市级人民检察院负责)逮捕，则意味着本案有较大可能被判有罪，原因有二：一方面，一起案件被逮捕，意味着案件的证据较为充分，最终认定犯罪嫌疑人有罪的可能性较大;另一方面，如一名犯罪嫌疑人被逮捕，若案件最终未以认定有罪的方式结案(如酌定不起诉、无罪判决等)，则人民检察院的相关办案人员可能会被追究错案责任，故在各方面压力下，人民法院会偏向作出有罪判决。

因此，从时间及结果方面考虑，能够在“黄金37天”内达到不予逮捕、取保候审的效果，无论系争取在审查起诉阶段上的不起诉或是审判阶段中的无罪判决，均有较大的辩护空间。故辩护律师若要争取有效辩护，其战场不仅在法庭上，亦在“黄金37天”之内。

二、走私犯罪案件律师如何获取提出法律意见的相关依据

有不少辩护律师认为，由于《刑事诉讼法》规定，辩护律师在进入审查起诉阶段后才可以进行阅卷，故在侦查阶段(无论逮捕前后)，由于不能阅卷、不能获取案件一手证据，故无法进行有效辩护、无法在审查批捕环节提出不予逮捕的意见。

然而笔者认为，即便尚不能阅卷，但辩护律师通过其专业、尽责的办案方式、态度，仍能够获得较多案件一手资料，具体如下：

1.会见

会见不仅系嘘寒问暖，更应该成为推断侦查机关证据的模拟沙盘。

首先，通过会见，辩护律师可以在询问犯罪嫌疑人时获得案件的一手情况，不仅系整个走私犯罪案件的行为模式，亦包括犯罪嫌疑人自身对罪名、案件的理解与态度;

其次，在会见时了解犯罪嫌疑人所签署的文件(包括书证以及打印出来的电子证据等)，可以得知侦查机关手上已经掌握的证据，从而作出相关应对;

最后，通过多次会见，了解侦查机关在多次讯问中所问的问题，对于相同的问题，可得知本案的侦查重点，而对于不同的问题，则可知道侦查方向的变化，而方向的辩护往往便是本案证据不足之处。

上述三点，均是辩护律师获得一手证据的渠道及方式，亦系《不予批捕意见书》的基础所在。

2.通过辩护律师自身对案件进行了解

辩护律师可通过会见以及根据自身经验等情况，就走私犯罪案件中基于走私案件特性而存在各项证据，进行考察、分析。

笔者认为，各类走私犯罪案件，均涉及如下几个重要问题，即便侦查机关未就问题进行讯问及调查，律师亦能根据此情况，形成观点，提出意见：

首先，如关于犯罪嫌疑人是否涉及走私核心行为的证据。

走私犯罪行为系一个整体链条，每人所负责的工作各有不同，故考察犯罪嫌疑人是否涉及核心行为系辩护律师的必备工作。一般情况下，走私普通货物、物品罪的核心行为，应是“定价”及“报关”。所谓定价，则是确定报税物品的基础价格，而报关则是具体完成通关手续等情况。辩护律师在侦查阶段，应就此问题对犯罪嫌疑人进行询问。

其次，考虑本案是否已经作出《核定证明书》。

《核定证明书》系走私犯罪案件的关键证据。一般情况下，在进行审查批捕时应附有《核定证明书》，但司法实践中，由于案件负责程度、涉案数额、人员以及人员归案时间存在差别，故《核定证明书》亦会存在无法及时作出的情况。

故辩护律师应就此问题进行分析、核实，询问犯罪嫌疑人是否已经签署上述文件，以及根据案件性质考虑文件是否已经作出，并以此作为辩护观点。

三、辩护律师应如何最大程度发挥《不予批捕意见书》的作用

笔者认为，“黄金37天”有效辩护，应至少向办案部门完成如下工作：

1.向侦查机关出具《不予呈捕意见书》;

2.向审查批捕机关出具《不予批捕意见书》;

3.当面向检察官反映意见。

考虑到侦查机关在一般情况下，并不会主动对其所羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审，因此辩护律师应尽可能说服人民检察院，达到不予批捕、取保候审的效果。

笔者在完成《不予批捕意见书》前，会现行完成《不予呈捕意见书》，交付侦查机关，让侦查机关了解辩护律师的相关意见。随后笔者会在案件的关键时刻(具体为移送审查批捕当天或随后一天)向人民检察院交付《不予批捕意见书》并约见检察官反映意见。只有引起办案检察官的注意，才能最大程度发挥《不予逮捕意见书》的作用。

以上，系笔者对“黄金37天”如何撰写《不予逮捕意见书》以及发挥其作用的理解和经验，下附有具体的实战意见书，供各位参考：

关于贵院正在审查批捕的

陈某某涉嫌走私普通货物、物品罪一案

建议贵院对陈某某作出不予批准逮捕的

法律意见书

我受陈某某及其家属的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某某涉嫌走私普通货物、物品罪一案中担任陈某某的辩护人。在介入本案后，我前往某看守所与陈某某进行了充分的沟通，了解相关情况的同时亦进行了适当的调查，并向某海关驻某开发区办事处缉私分局寄出《建议贵局不予呈请逮捕的法律意见书》。

现某海关驻某开发区办事处缉私分局已将本案呈请贵院进行审查批捕，综合本案的相关事实情况，我认为陈某某并不构成走私普通货物、物品罪，故从合理、妥善解决问题的角度出发，现向贵院提出不予呈请逮捕陈某某的建议，供贵院在审查批捕过程中参考。

我认为，在考虑陈某某是否构成走私普通货物、物品罪时，应就本案的相关问题依次进行分析与考虑，即陈某某是否实行了核心的低报价格进口货物的报关工作、是否参与拟定进口货物的价格、品类、数量等核心要素、是否对涉案公司的职权部门拥有实权以及通过涉案行为获得违法收入等。据此，本法律意见书提纲如下：

一、陈某某并未参与涉案单位M公司的任何报关工作

二、陈某某在M公司任职期间并不涉及侦查机关所调查的涉案核心进出口业务

三、陈某某并非所谓的M公司的进出口业务部的实际负责人

四、与常见的走私犯罪案件相比，本案缺乏往来邮件、报关单据签名等关键证据，无法认定陈某某应对M公司的走私行为负责

五、陈某某的收入情况显示其并非M公司的核心人物，公司通过走私行为获得的违法所得陈某某亦未获得分配

六、本案应以单位犯罪追究M公司以及相关人员的责任，而陈某某在其中并不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，故不应追究其刑事责任

七、本案尚有人员未前往侦查机关交代情况，导致部分事实暂未查明，无法明确本案各个人员的责任、地位等情况，属事实不清，无法认定陈某某构成走私普通货物、物品罪，故不应逮捕陈某某

具体理由如下：

一、陈某某并未参与涉案单位M公司的任何报关工作

走私普通货物、物品罪表现为为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物、物品入境，具体至本案的行为模式，即为通过指使相关人员制作虚假的报关单证，以低报价格的方式向海关申报进口。

故在考虑涉案人员是否构成走私普通货物、物品罪，是否应对涉案犯罪承担责任，则主要需要考虑相关人员是否实施了操控价格、进行报关等核心行为，同时辅以是否具体掌握相关实权进行参考，我认为陈某某并未参与上述活动。

首先，陈某某并未涉及涉案走私行为中的操控价格核心环节。

根据与陈某某会见的情况，我了解到陈某某对于进出口业务中的报关行为并不了解，其不仅不清楚报关所需的文件，亦不知道具体的流程以及操作模式;同时，侦查人员在对陈某某进行讯问时，亦未问及关于货物、物品报关价格的问题。据此可知，涉案人员的言辞证据以及本案其他证据在关于价格拟定的问题上，并未指向陈某某。

考虑到走私普通货物、物品罪系获利性犯罪，而以家族成员作为核心团体的M公司，犯罪所得亦会是家族分配。据此可知M公司进行报关时，具体报关价格的拟定，应系家族成员即张某及其兄弟、表亲所决定。陈某某作为M公司通过网络招聘所招揽的员工，从地位以及作用上考虑，均不可能被张某等家族成员以核心人物进行对待。

其次，陈某某并未对相关报关单据进行接收或处理。

考虑到本案涉及进出口工作，故进口货物的订单、发票、提单等单证的接收及处理的行为人，即可能为本案核心业务的操作人。

据陈某某表示，其从来没有接收过国外寄送的发票等反映货物信息的资料;同时其表示，由于价格系张某等人进行拟定，故相关单据应系张某与国外客户进行联系并寄送，其本人并无了解的空间。

再次，陈某某并未进行具体的报关操作。

陈某某在会见时曾表示：M公司有一女工作人员李某主要负责报关工作的操作，常驻海关，且公司为方便处理业务，为其配备了汽车。陈某某已明确指认M公司的报关人员，且由于李某工作内容的特征较为明显，可知涉案人员在笔录中均会供述李某系本案的报关员，负责M公司的报关工作。由此可知，陈某某除不涉及价格拟定外，亦未涉及报关操作。

最后，陈某某对M公司的报关工作不拥有任何决策以及参与的权力或权利。

除上述两点外，陈某某对M公司中的涉及报关工作的其他方面，不享有任何决策权或参与权。

如在针对报关事宜的会议上，陈某某陈述其从未列席，每次会议均是老板(张某)以及相关核心人员，在会议室中开会;再如针对进口洋酒的进口商选择上，陈某某均是根据张某或其兄弟的交代，进行选择。

综上，无论从M公司涉及的报关业务的核心环节或公司的工作分配以及核心成员构成的角度进行分析，陈某某均不涉及或参与其中，由此可证明陈某某并未参与涉案单位M公司的任何进出口报关工作，其不应对公司涉嫌的走私行为进行负责。

二、陈某某在M公司任职期间并不涉及侦查机关所调查的涉案核心进出口业务

M公司核心业务分为三大模块：进口、灌装以及销售洋酒。陈某某于2012年年初起在M公司任职，2015年离职，其所任职期间可作如下划分：

2012年至2013年，在公司总部即“工厂”工作，因陈某某口语能力较好，负责接待外商;

2013年至2014年，在公司销售点“X酒店”工作，跟随涉案人员陈某(已被取保候审)学习销售;

2014年至2015年，开发并跟进某酒业公司客户，主要从事销售工作;

2015年末，处理杂务，准备辞职。

从陈某某上述在M公司的任职历程可知其工作履历可划分为两大部分，即分别在“工厂”以及“X酒店”处理业务。自2013年后，陈某某前往“X酒店”进行销售工作的学习，其对洋酒的销售与侦查机关所调查的低报价格进行报关的行为并无任何关联。

另外，在2012年进入M公司后，据陈某某所述，其从事的工作包括预定酒店机票、翻译邮件、与外商沟通、接待相关客户等，尽管有部分业务涉外，但并不涉及任何进出口的核心事宜。由此可知，陈某某根本不涉及贵院所调查的进出口业务。

三、陈某某并非所谓的M公司的进出口业务部的实际负责人

在与陈某某会见时，我了解到侦查人员对陈某某是否担任M公司进出口业务部负责人一事曾多次进行提问。侦查人员称，本案有数名涉案人员均指认陈某某系进出口业务部的负责人、担任进出口业务部经理，而陈某某本人对此予以否认。

我认为，由于M公司家族控权氛围浓厚，公司并无明显严格的层级划分且人员管理混乱，综合现阶段了解的情况，即便有相关人员表示陈某某为进出口业务部负责人，但亦可推知其并未掌控实际权力，部门的实际负责人另有其人，理由如下：

首先，从M公司的职权划分可知，陈某某不可能为进出口业务部实际负责人。

从本案核心报关行为的职权划分可知，拟定报关商品具体价格的系张某及其亲属，而具体进行报关的则是李某所负责。陈某某对相关单据的来源不知情，对货物报关价格的拟定并无任何权限，对具体报关的操作流程亦不熟悉，其在涉及进出口业务核心的工作均不具有相应的能力及权力，在此情况下，陈某某不可能够担任负责人一职。

其次，从陈某某的职务时间划分上，其担任进出口业务部实际负责人一职亦不合理。

陈某某仅在2012年期间在“工厂”任职，随后被调离，此意味着陈某某在M处理进出口业务的办公地点上工作时间不超过一年。试问，公司的负责人是否会在陈某某刚入职便对其委以重任，让其担任核心部门的负责人?即便确实进行委托，又是否会在一年后进行大幅度调动，从一名负责人转而成为销售工作上的助理?

据此，可知在职位调动上，已反映陈某某在M公司“工厂”任职期间的地位并不重要。

最后，从证据角度上分析，现并无任何证明可证明陈某某曾担任进出口业务部实际负责人。根据刑事诉讼实务经验，若要认定某人在单位内担任重要职务，一般情况下应有如下相关书证作为证明：单位核心人物(或股东)的具体决议;委任文件或委任通知、公告;对外具有一定法律效力的证明文件;相关行政部门的备案文件等。

然而，现阶段陈某某并未签署任何证明其为进出口业务部的相关文件，陈某某亦表示：因其实际上便未担任过此职位，故根本不可能有此类文件。由此可知，从证据角度上看，陈某某亦并非进出口业务部实际负责人。

综合上述情况，可分析得知，即便M公司具有“进出口业务部负责人”这一职位，但从公司实际职权划分、权力分配的情况分析，亦可知道对进出口业务具有决定权的应系杨氏家族的相关人员，即“进出口业务部负责人”仅为名义上的，对公司决策并不具有权力。由于公司人员流动较大，亦未建立科学、严格的层级职位机构，实际权力多归于以张某为核心的亲属。故我认为在考虑本案职位问题时，应谨慎考虑权力分配以及个体背景问题，以免因部分人员的供述便认定无辜之人应予承担相关刑事责任。

另外，如前所述因陈某某并非进出口业务部的实际负责人，其对公司进出口业务的实际情况并不之前，在此前提下，讨论所谓的“陈某某在任职期间M公司业务数额大小”的问题并无任何意义，更不应该以此来反推陈某某应予对M公司涉案行为承担责任。

四、与常见的走私犯罪案件相比，本案缺乏往来邮件、报关单据签名等关键证据，无法认定陈某某应对M公司的走私行为负责

常见的走私必然有如涉案单位与报关公司进行价格、业务联系的电子邮件、涉案单位报关员在报关单上留下的印章、签名等可以证明实际进行报关业务的痕迹、单位内部关于报关业务进展的聊天记录等相关证据。

然而，据陈某某所述，由于其从来没有与报关公司进行联系，亦未实际操作过报关业务，故不可能存在涉及报关价格的电子邮件;另外，实际的报关员应系李某等人，故盖章、签名等情况陈某某亦不会涉及;关于单位内部涉及报关业务的聊天记录，因陈某某并非核心人员，故根本不可能有人与其就此问题进行汇报或探讨。

综合上述情况，我认为本案应无针对陈某某涉及核心报关业务的相关证据，实质上其亦未从事上述行为，故认定陈某某应对M公司走私普通货物、物品的行为负责的证据不足。

五、陈某某的收入情况显示其并非M公司的核心人物，公司通过走私行为获得的违法所得陈某某亦未获得分配

司法实践中，在考虑某人是否走私行为的核心人物，除了参照其在走私行为中的作用、地位，亦会根据违法所得的分配进行考量。

陈某某在刚入职M公司时的月收入情况为2500至3500元，与其所从事的杂务性工作相符;2013年起，由于开始处理销售事宜，故陈某某能够根据销售业绩获得提成，收入有了一定程度的增长，但相信与张某等人的违法所得相比仍有巨大的差距。

纵观陈某某在M公司的任职经历，其收入情况为“固定工资”或“固定工资+提成”，与本案的违法所得无任何关联。

六、本案应以单位犯罪追究M公司以及相关人员的责任，而陈某某在其中并不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，故不应追究其刑事责任

由于M公司并非所有进出口业务均涉及本案的走私犯罪，故其系“部分业务为犯罪行为”的单位，本案应予认定为单位犯罪，对相关人员应以单位犯罪下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员身份进行刑事追诉。

根据最高人民法院《关于印发(全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》，2：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”

根据前述分析，陈某某在M公司中根本起不了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，非本案单位犯罪下的直接主管人员;同时其对于公司所涉及的低报价格的行为并不知情，亦不了解具体的报关手续，故亦非其他直接责任人员。

七、本案尚有人员未前往侦查机关交代情况，导致部分事实暂未查明，无法明确本案各个人员的责任、地位等情况，属事实不清，无法认定陈某某构成走私普通货物、物品罪，故不应逮捕陈某某

本案于2017年4月前后已对9名人员进行刑事拘留，随后有5名人员被取保候审。值得一提的是，被取保候审的涉案人员陈某，系陈某某在M公司的“X酒店”销售点任职时的上级，据陈某某所述，因其与陈某主要从事洋酒销售以及客户开发等工作，故二者对M公司涉嫌走私犯罪的行为均不知情。

另外，由于M公司涉案的走私犯罪行为持续数年，期间公司人员流动性较大，具体分工存在随时改变、职责不明确等情况，故只有对公司前后任职的各个人员进行询问，将各人员职位、业务负责情况查清、对比、总结后，才可确定相关人员之责任。

考虑到本案仍有相关人员未对情况进行交代，涉及陈某某是否构成犯罪、应予承担刑事责任的核心问题尚未查清，我认为本案现存在事实不清的情况，故建议贵院对陈某某作出不予批准逮捕的处理。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：

……

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

(一)有证据证明发生了犯罪事实;

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”

我们认为，本案属《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十三条(二)的相关情况;且现阶段的证据并未达到“有证据证明有犯罪事实”的要求，属事实不清、证据不足，故依法应作出不予批准逮捕的决定。

此致

某人民检察院

广东广强律师事务所

梁栩境 律师

某年某月某日

本文来源于金牙大状律师网(http://www.jylawyer.com)

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