《反不正当竞争法》修订案草案正进行第三次审议。这次审议的焦点之一是:对违背购买者意愿实施搭售的禁止性规定是否该被删除。如果删除了,那么强制搭售在许多行业都将合法化。
过去24年里,强制搭售一直为《反不正当竞争法》第十二条所禁止。但是,由于工商执法人员少、处罚力度小、受部分地方政府盲目追求经济增长观念的影响较大,许多行业主管部门纷纷依据本部门规章获得对强制搭售的规制权却又不能很好行使,强制搭售在许多行业屡禁不止。伴随互联网技术融入各行各业,通过技术手段变相强制搭售、诱导消费者接受被搭售品的现象日益常见。因消费者蒙受损失金额小,举证难、维权难,所以强制搭售往往成为许多互联网企业的重要收入来源。最常见的是在线预订火车票、机票、酒店时被搭售各类性价比不高的保险和可能根本用不上的优惠券。
违背购买者意愿的强制搭售往往是借助一定销售策略、技术手段和特定交易场景来限制购买者的选择权,通过蒙骗、欺诈、诱惑、误导、胁迫等方式使购买者为正常情况下不会接受的商品组合买单。伴随技术的进步,以及行为经济学不断深入研究“人的有限理性”,商家越来越擅长运用新技术新理论,设计容易让消费者接受的变相强制搭售,例如:通过在交易界面中默认点选搭售组合,或者通过显示界面字体颜色、大小对比的巧妙设计,通过有套路地差别定价,使消费者“一不留神”就接受了自己本不想接受的搭售品。
一旦同业竞争对手都能靠强制搭售这类“潜规则”获利,甚至赚得盆满钵满,那么就很难有动力通过效率、服务质量提升和创新开展竞争。然而,有一种意见却认为,对搭售行为的规范,应以经营者具有市场支配地位为前提,反垄断法对此已经作了明确规定,《反不正当竞争法》可不必再作重复规定;对于不具有市场支配地位的经营者,应允许其自主设置交易条件,购买者如不愿接受该条件,可以选择与其他经营者进行交易,这属于正常的市场交易活动,不宜予以干预,建议删除“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件”这一条。
上述观点显然违背常识。一方面,许多行业竞争相对充分,但是当强制搭售成为行业惯例时,消费者会发现换哪家都会被强制搭售;另一方面,《反不正当竞争法》禁止的并非购买者自愿接受的搭售安排,而是要求经营者应尊重消费者的知情权和选择权,不得通过蒙骗、欺诈、诱惑、误导、胁迫等方式“强卖”被搭售品。而国内反垄断执法实践也已证明,除了自然垄断行业,搭售难以适用禁止滥用《反垄断法》及时规制,例如工商总局查处瑞典利乐搭售案就历时4年多。
无论根据经济学常识还是生活常识,人们都不会怀疑市场也可能失灵,消费者的有限理性可能被商家用来牟利。因此,无论是从保护消费者出发,还是从维护市场竞争秩序促进经济更有效率、可持续发展的角度出发,都不应让强制搭售合法化。“不正当竞争”应当明确定义为“通过误导、利诱、欺诈、胁迫的方式影响交易相对人经济决策的行为”,这样才能把那些通过技术手段、交易界面设计来实施的变相强制搭售纳入该法规制范畴;这样才可以让“互联网+”走向各行各业时,做到童叟无欺,刺激经营者在服务质量和创新上开展竞争;这样才有可能在将来通过进一步大部制改革,成立统一的市场监管部门后,更全面地保护市场竞争,更有力地保护消费者利益。
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