IPO时国有股东划拨股权至社保基金会之法律分析（上）

2009年6月19日《财政部国资委证监会社保基金会关于印发〈境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法〉的通知》（财企〔2009〕94号）规定，将首次公开发行时实际发行股份数量的10%的国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。据此，公司在IPO时其国有股东应当按照上述规定划拨股权至社保基金会持有。那么如何判断拟上市公司某一股东是否为国有股东、核查范围如何确定、需要履行哪些程序、具体划拨数额是多少、是否有例外规定，豁免程序是什么？本文将从以上几个方面对此进行分析、探讨。

根据《财政部国资委证监会社保基金会关于印发〈境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法〉的通知》的规定，需履行转持义务的主体为上市公司国有股东。那么何谓上市公司国有股东？根据《上市公司国有股东标识管理暂行规定》第二条，“上市公司国有股东”是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。那么具体判断依据和认定标准是什么？根据《企业国有资产法》（全国人大常委会2008年10月28日公布）第5条，“国家出资企业”是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。而2016年6月24日国务院国资委、财政部公布的国务院国资委财政部令第32号《企业国有资产交易监督管理办法》，第4条又进一步进行了明确，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据上述规定，认定上市公司国有股东的标准有两条：一是根据持股（或出资）比例来判断，政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股（或出资）比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；二是根据是否实际控制来判断，政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股（或出资）比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

二 特殊主体作为上市公司股东是否属于国有股东的认定问题

上述规定主要是针对公司制企业，但近年来私募股权投资基金发展越来越快，而IPO是其投资企业后重要的退出渠道。那么对于私募股权投资基金（实务中有较多采用有限合伙企业形式）这种特殊主体是否需要认定为国有股东并履行股份划拨给社保基金会持有的义务？目前法律上对国有控股企业的认定是否适用于有限合伙企业(包括私募股权投资基金)没有明确提及。即使2016年6月24日发布并实施的《企业国有资产交易监督管理办法》，也明确系根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规制定，而且采取的是“持股比例”，“拥有产（股）权比例”等与公司相关的表述。根据本文第一部分的论述，公司制下对国有控股的认定标准之一是国有资本对企业拥有实际控制权。但根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条的规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，即国有资本只能以有限合伙人的身份进入合伙企业。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”的规定，合伙事务由普通合伙人执行，普通合伙人拥有对合伙企业的实际控制权。如果依据实际控制这个标准，我们得出的结论将是所有的合伙企业都不具有国有性质。这对于国有资本在有限合伙企业的出资份额占有绝对优势的合伙企业来说，显然是不合适的。那么只可参照50%以上出资比例的标准来认定合伙企业的国有性质。当然，对于其是否需要认定为国有股东并履行股份划拨给社保基金会持有的义务，答案是肯定的，而且实务中已有这样的案例。

2017年7月24日，深圳新星（股票代码：603978 ）在《首次公开发行股票招股说明书》中披露：根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企[2009]94号）、《财政部关于深圳市新星轻合金材料股份有限公司国有股转持有关问题的批复》（财金函【2015】63号），中比基金作为公司国有股东，在公司完成首次公开发行并上市后，需履行向全国社会保障基金理事会转持股份的义务。公司股票首次公开发行并上市后，中比基金将按照实际应转持的股份数乘以公司首次公开发行股票价格的等额现金上缴全国社会保障基金理事会。而深圳新星在《首次公开发行股票招股说明书》“七、发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况（一）发起人的基本情况”中披露：中比基金属于私募股权基金，已按《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规履行了备案程序。中国-比利时直接股权投资基金（以下简称“中比基金”）的股权构成情况具体如下：

上述是私募股权基金被认定为国有股东并履行转持义务（或上缴等额现金）的案例，实务中也有在IPO申报过程中试图将私募股权基金不认定为国有股不履行向社保转持义务而不被证监会认可，最终仍按国有股东认定并履行了转持义务的案例，比如丝路视觉（股票代码：300556）。丝路视觉在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》披露的股权结构如下：

文产基金是持有丝路视觉10%股份的股东。2016年5月26日，北京市金杜律师事务所在《关于公司首次公开发行股票并在创业板上市法律意见书补充法律意见书（五）》中披露，根据文产基金提供的书面说明、中国银行2015年度报告，截至2015年12月31日，文产基金股权结构如下：

在IPO申报之初，金杜律所并未将文产基金作为国有股东申报，其在《关于公司首次公开发行股票并在创业板上市法律意见书补充法律意见书（五）》中根据上述股权结构认为文产基金属于财政部管辖的金融企业的下级企业，并认为：

1.金融类合伙企业不直接适用财政部关于金融类企业国有股东标识的现行规定。依据为2013年8月14日，经国务院批准，财政部，国务院国资委，中国证监会，全国社会保障基金理事会等四部委下发《关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》（财金[2013]78号），以下简称“78号文”），规定“金融企业投资的企业首次公开发行股票并上市的，如果金融企业股权投资的资金为该金融企业设立的公司制私募基金（以下简称私募基金），财政部门在确认国有股转持义务时，按照实质性原则，区分私募基金（含构成其资金来源的理财产品、信托计划等金融产品）的名义投资人和实际投资人。如私募基金的国有实际投资人持有比例合计超过50%，由私募基金（该比例合计达到100%）或其国有实际投资人（该比例超过50%但低于100%）按照《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企〔2009〕94号）等相关规定，履行国有股转持义务。”

2.文产基金的国有股东确认事宜系由财政部门负责监督管理。依据为财政部、国务院国资委、证监会、社保基金会《关于印发<境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法>的通知》（财企［2009］94 号，以下简称“94 号文”）第二条：“本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。”第三条：“本办法所称国有资产监督管理机构，是指代表国务院和省级以上（含计划单列市）人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的特设机构和负责监督管理金融类企业国有资产的各级财政部门。”。金融类合伙企业不直接适用国务院国资委发布《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（《国资厅产权[2008]80 号，以下简称“80 号文”》。

3.金融类合伙企业不直接适用国务院国资委发布《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（《国资厅产权[2008]80 号，以下简称“80 号文”》。

4.金融类合伙企业不直接适用财政部关于金融类企业国有股东标识的现行规定。依据是2013 年8 月14 日，经国务院批准，财政部，国务院国资委，中国证监会，全国社会保障基金理事会等四部委下发《关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》（财金[2013]78 号），以下简称“78 号文”），全文均仅对公司制私募基金的国有股转持义务进行规定，而未提及合伙制私募基金的转持要求，故文产基金并不直接适用该规定。

但证监会并未接受上述观念。直至2016 年5 月21 日，财政部出具《关于深圳丝路数字视觉股份有限公司国有股转持方案的批复》（财金函[2016]37 号），认定文产基金为国有股东，根据《关于印发<境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法>的通知》（财企[2009]94 号）等相关规定，丝路视觉首次公开发行股票并上市时，文产基金应按规定履行国有股转持义务；根据丝路视觉本次拟发行A 股2780 万股计算，文产基金应向社保基金会划转股份278万股，最终划转股份数量按有关规定和丝路视觉实际发行股份数确定。

通过上述以及近期IPO过会的几个案例，有限合伙企业或私募股权基金均适用了国有股东认定的规定，并向社保基金会履行转持义务。实务中为了审慎起见，对于某一含有国有成分的合伙企业或私募股权基金是否属于国有股东还应以主管部门的审核认定为准。

三 上市公司股东的国有成分核查范围

上市公司作为公众公司，其股东众多而分散，且随时可能发生变化。对于上市公司持有其控股或参股子公司的股份，在界定其国有股成分时，需要核查的范围如何确定？目前法律并未明确规定。经向国务院国资委征询并结合实务，可只按其前十大股东进行国有股成分核查。

- 未完待续 -

「作者简介」

覃校红律师

北京大成（武汉）律师事务所合伙人

具有法律职业资格、证券从业资格、基金从业资格，擅长新三板、私募股权基金、并购重组、公司治理业务。

联系方式：18907182492

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