北京两名护士给ofo共享单车上锁被拘留5天，冤不冤？

写在前面：

给ofo单车，加了把锁，被行政拘留5日。

这绝对是一个“得不偿失”的结果。

如果知道是这么严重的后果，估计谁也不敢加锁了，也估计很多人不会轻易使用小黄车了。

据媒体报道，近日，火箭军总医院的两名女护士因给“小黄车”上锁，被行政拘留5日。

有的人觉得“太冤”：不就是加了把锁吗？还不是因为ofo单车用车时找起来不方便？

有的人觉得“活该”：本来是服务大众的，你加了锁相当于占为已有。

那么，从加强监管，是不是只要“加锁”，就应一该认定构成“盗窃”呢？

还是从治安管理目的出发，坚持教育与处罚相结合的原则，通过批评教育可以纠正的，就不必给予过重的处罚？

文/李俊慧（微信公号：lijunhui0507）

两名女护士因给ofo单车（俗称“小黄车”）上锁，被行政拘留5日。

这下大家都满意了？

日前，有媒体报道，2月22日下午，火箭军总医院门口，两名女护士下班时刚要打开被自己私自上了锁的小黄车，就被在附近的民警抓个正着。

该媒体报道称，记者了解到，两名女护士以盗窃罪被处以行政拘留5日。

不久前，一篇名为《共享单车，真是一面很好的国民照妖镜》的文章刷爆朋友圈，一些不当使用、处置名曰“共享单车”实为“租赁单车”的图片，让公众对某些人的素质或使用行为产生质疑和反感。

随后，相关部门采取措施加强治理规范，比如济南市公安局印发的《关于严厉打击破坏共享单车运行秩序违法行为的通告》（以下简称《通告》），就提醒公众恶意破坏、毁弃、盗窃共享单车的行为属于违法行为，根据情形将会给予行为人治安管理处罚，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

不过，令人关注的是，不论是此前的网络照片，抑或本案，被“上锁”或“加锁”的为什么是ofo单车？而不是摩拜单车？用户在何种情形的“上锁”或“加锁”行为应认定构成“盗窃”？

ofo单车技术落后：虽为“网络单车”，但靠互联网线下找不到车

虽然同曰“共享单车”实为“租赁单车”，但是，摩拜单车和ofo单车技术解决方案可谓“天壤之别”。

摩拜单车车身安装的是智能锁，不仅融合了定位技术，还融合扫码解锁技术。

其应用场景是：当用户打开APP，就可以按照用户实际地理位置，显示附近的车辆所在位置。

这使得摩拜单车的用户，按照APP提示“按图索骥”下楼或出门，很快就能找到可以租赁的单车，手机扫码解锁就可以骑车。

此外，摩拜单车还为用户提供预约用车服务，用户在下楼或出门前，可以提前预约保留15分钟，使得其他用户在预约等待时间内无法解锁。

简单说，摩拜单车从一开始就通过技术方案，解决了用户找车、用车的核心”症结“问题。

反观ofo单车，虽然骑起来可能比摩拜打车轻便，但是，其本身并无太多技术含量。

一方面，ofo单车使用的是非智能锁，使得用户通过其APP根本无法确定可用车辆在哪儿。

虽然，APP上显示附近有几十辆车，但是，不扫一遍马路或犄角旮旯，用户可能都不一定能找到车。

另一方面，ofo单车在充值方面还有明显侵害用户权益的“霸王条款”，充值可选项仅有20元、50元和100元三档。

这意味着用户如果只想使用1-2次，限于充值条款的“不合理性”，是无法实现的。

此外，更坑用户的是，即使在“非免费”推广期内，ofo单车也允许用户先解锁骑车后结算付费。

其结果是，很多用户不得不主动跳入“充值陷阱”，要么欠费不能继续使用，要么至少充值20元。

可以说，技术落后的ofo单车通过结算流程和充值规则不当设置，使得用户被迫至少充值20元，而当用户用车时又发现找不到车，而充值金额又无法退还。

而这种落后技术及不当规则，相当于催生了用户与平台间的大量矛盾或冲突，潜藏大量的不稳定因素或风险。

技术不成熟的租赁单车应尽早退出市场，以免增加社会治理成本

由于ofo单车用户经常发现用车时找不到车，所以，另外加锁成了一小部分用户的选择。

显然，对于这部分用户来说，另外加锁的主观意图更多是为了方便自己使用单车并付费，其主观并没有将单车据为已有的故意。

而从其侵害的权益来说，由于单车是计时租赁付费，那么，当ofo用户选择加锁时，就相当于“长租”、“包租”或“整租”，加锁持续多长时间应付平台相应时长的使用费。

但是，其实际支付的费用可能只是按照实际骑车时长进行了相应费用的支付。

简单说，ofo单车租一天是24块钱，但是，这一小部分加锁用户可能只支付了2块钱。

因此，从债权债务关系上来说，用户因为加锁行为，因而一天之内可能欠单车平台20块钱，认定属于租赁欠费而非盗窃可能更为妥帖。

简单说，如果不加区分的将“加锁”行为解释为“盗窃”，显然与部分客观事实相去甚远，与部分用户的主观意图也差之千里，而其行为的危害性也被不当放大了数倍。

那么，在何种情况下，用户的加锁行为应认定构成盗窃呢？

可以比照的是“偷开他人机动车”行为，在何种情形下可以认定构成盗窃，按照最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）第十条规定，偷开机动车，“导致车辆丢失的”、“非法占有车辆”或“将车辆遗弃导致丢失的”，以盗窃罪定罪处罚。

换言之，认定构成盗窃，主观上应当有非法占有的目的，客观上必须实施了使公私财物所有人失去“管控”的行为。

不论ofo单车，抑或是摩拜单车，即使用户加锁，基于定位技术和用户使用记录，很多情形下，平台并未丧失对单车的“管控”能力。

与此同时，特定加锁车辆也不会出现“丢失”情况，只是可能会影响其他用户的解锁租车使用。

而对于ofo单车用户加锁行为来说，不排除有部分用户就是要“据为已有”，比如破坏了单车锁具，或者涂抹、摘除了号牌，甚至是改装等行为，这些情形都具有明显的“据为已有”的主观目的和客观行为。

但是，有些特定情形，认定属于盗窃则略显不当。比如，目前，ofo单车、摩拜单车都在大力搞“免费骑”，只要用户缴纳了押金，就可以在活动期内不限次数使用单车，那么，在此类“免费骑”活动期内，加锁行为是否也应认定为盗窃？

再比如，对于部分ofo单车加锁的用户，如果其：1）押金处于已支付状态，2）储值余额不为零；3）加锁期间，依旧有加锁车辆的使用和付费记录。

那么，这种情形下的加锁用户，显然不是为了对单车据为已有，而应认定希望“专用”或“整租”，应按照其加锁时长向平台支付使用费。

简单说，对于个别用户基于便利自己使用而非据为已有的加锁行为，还是应谨慎认定构成盗窃，慎重给予拘留、罚款等处罚，可通过批评教育的方式予以纠正。

此外，不论是ofo单车，还是摩拜单车，对于可能出现的用户加锁问题，更应通过技术手段加强平台管理和风险提示。

比如：1）有奖鼓励用户上传加锁图片，2）结合使用记录，通过短信或APP推送信息提示前一用户如果加锁可能涉嫌盗窃；3）对于确认加锁的用户，通过对收取的保证金予以部分扣除等方式，抵消用户加锁期间的可能经营损失等。

否则，相当于ofo单车落后的技术方案，不仅增加了用户的使用难度，大量挤占了用户的押金和储值，还额外增加了社会治理成本。

简单说，原本应该平台通过技术升级解决的问题，不应一股脑推给有关部门耗费大量人力“蹲点”擒贼，而落后的技术方案就该被社会或市场尽早淘汰。

否则，所谓的“共享单车”不是便民，而是扰民，更是成了滋生犯罪的土壤。

(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)