预装软件诉讼:中国走在美前面

郑俊：美国情况和中国也大致一样，除了苹果没有预装第三方软件和运营商软件之外，其他运营商销售的合约机都多少带有运营商自己安装的一些应用，以及它们设立的一些第三方的应用和手机厂商设立的第三方应用。在某些智能手机，比如三星和摩托罗拉的手机中，甚至会多达15、16款来自运营商的第三方软件。有趣的是，在消费者维权方面走在行业前列的美国在这方面似乎一直都没有提起诉讼，我在美国的很多论坛上看到消费者对于这一问题也是深恶痛绝，上海起诉三星和OPPO之后，我看到美国很多的网络论坛上有人说终于有人起诉三星，认为这一诉讼可能对于中国，乃至全球市场智能手机市场起到一个很好的示范作用。因为最早在电脑上也有很多预装软件，但是美国通过集体诉讼限制着制造商在电脑上肆无忌惮的安装预装软件以及不允许卸载的行为。我相信在未来的智能手机领域也会存在同样的惯例，也就是通过诉讼来规范行业。

就在上周五，OPPO手机品牌部公关总监刘磊搭上了从东莞飞往上海的班机，他此行的目的，是拜访上海消费者权益保护委员会，和他们就这场官司进行面对面的沟通。他当天告诉记者会在本周协商出解决方案。

刘磊：我认为这块无论对方提出什么样的需求，只要代表消费者关注的内容，尤其预装软件这事，我们肯定是在做一些优化调整，这是肯定的。即使对方不提起公益诉讼我们也要做类似的改善，这是一个。第二个就是一些具体的改善措施今天没有谈，下周要跟对方去谈。双方没有在公开的场合去讲，到时候双方会具体沟通一些内容，我们会公之于众。

今年年初，上海消保委针对消费者反映的手机问题，经过试验发现，很多手机有大量预装软件不能卸载。其中，一款OPPO手机和一款三星手机不可卸载的软件最多。根据比较试验结果，欧珀手机总共预装71个软件，其中不可卸载软件达47个；三星手机为44个，而且所有预装软件都不可卸载。7月1号，上海市消费者权益保护委员会就手机预装应用软件引发侵权责任纠纷的问题，正式向上海市一中院提起公益诉讼，将广东欧珀移动通信有限公司和天津三星通信技术有限公司告上法庭。目前，上海市一中院已经受理这一案件。上海市消保委秘书长陶爱莲说，大量的手机预装软件损害了消费者的选择权：

陶爱莲：其实我们在这一次社会监督中，也就是比较试验中发现很多的涉及厂商在手机中预装了很多的预装软件，但是这个预装软件并没有通过包装或者说明书的形式来告诉消费者，我装了多少软件，这些软件的功能，包括这些软件它占用了我多少的内存，实际上消费者对这个情况是不知的，所以它也是侵犯了消费者的知情权。同时，对于这些预装软件，厂家并没有提供给消费者可以卸载的途径，也就是消费者购买了手机以后，对手机以及手机的虚拟内存占有收益使用分配处分的这样一个权利。厂家事先预装了软件，但是又没有告诉消费者同时也不给它卸载的途径，同时又侵害了消费者的选择权。

据了解，这是国内首例被受理的消费维权公益诉讼。陶爱莲强调，手机预装软件不可卸载已经成为智能手机行业的潜规则，消费者无法自主选择，只有用公益诉讼的手段来彻底破除。

陶爱莲：去年3月15号新的消费者权益保护法就赋予了消费者组织公益诉讼的这样一种权利，那么我们这次也是首次的提起了公益诉讼。我们希望通过我们这次对个案的这个示范作用来起到对行业的警示作用，因为我们在监督中发现几乎所有的手机厂商都存在这样一种状况。虽然我们这次诉的只是其中个别企业，但是我们希望通过对个别企业的诉讼来起到对规范行业的目的，就是说更多的手机厂商能够倒逼它主动保障消费者的权益。

记者采访了解到，为了获得运营商的支持和销量保证，绝大多数手机厂商都会尽力配合运营商的各种合理以及不合理的要求，其中也包括了预装运营商应用。对于那些销量严重依赖运营商渠道的手机厂商来说，这一点尤其明显。上海市消保委副秘书长唐健盛认为，这样的商业考量对于消费者并不公平：

唐健盛：我们没有足够的证据，但是我们在想，这些软件装了这么多，背后难免有一些商业方面的考验，但是这种商业考量是否合理?

而三星客服对于消费者质询手机预装软件的解释则是为了手机健康运行，如果消费者借用第三方软件强行卸载，手机就不再保修了。

客服：咱们手机上就是自带这种软件，正常情况下是删除不了的，但是有些软件支持删除，也希望您在咱们手机的设置里边有一个是应用程序管理器，您看一下，有没有卸载这两个字，如果有的话它就是可以删除的，如果没有的话，是不支持删除。预装一部分软件的情况下，首先为了用户能更方便更快捷的使用这些软件，因为有的时候，有些用户，咱们不方便下载，而且下载的话会有很多流量会产生，所以这样的情况下咱们有时候会安装一些，就是预订咱们用户平时使用比较多的这种预用软件。如果说咱们自己通过一些其他的一些渠道去卸载，比如说手机通过第三方软件破解权限来卸载情况下，那后期不保修了，因为咱们通过其他一些渠道卸载情况下，有可能会影响咱们手机的系统，改变系统之后它就会造成咱们手机系统不稳定，会出现一些问题，这样的话都是不保修的。

手机预装软件可以说又来已久，上个月，深圳一位消费者状告苹果公司，原因也是预装软件不可卸载。奇虎360董事长周鸿祎对这个问题也曾猛烈吐槽，并且强调，自己推出的奇酷手机的基础应用软件全都可以卸载。不过，事实上，相比三星和OPPO，国内运营商定制的一些低端机型，手机连锁商出售的一些机型，预装的软件更加无所忌惮，而且其中还包括了一些木马性质的恶意应用。去年深圳市消委会的一项调查显示，根据他们随机抽选的6873名消费者问卷调查显示，95.32%的手机存在预装软件，88.91%的预装软件不可卸载。98.60%的受访消费者认为预装软件不合理，不满意。今年6月，深圳已经约谈了三星、华为、联想等手机厂商，劝谕各家厂商允许自由卸载预装软件。有消费者发出心声：手机预装软件让他饱受困扰。

消费者：我觉得有两点，第一点是占用非常多的内存，如果你买一个裸机比如买64G的，可能它系统占的内存就占4G，那么有60G的空间我可以用，如果它装了40款到60款软件的话，有可能给我剩的内存只有40G，或者是30G更少，而且它这些软件是删除不了的，也就是说我那30G根本用不了，它就已经欺骗了消费者。第二点手机安全，预先安装了很多软件以后，这个软件有很多后台也好，木马也好，我们都不清楚，尤其普通人，第一你不懂，第二你也不会去怎么去监测也好，卸载也好，你根本都不懂，所以你完全都听它摆布，它里边装了看你的信息，什么住址，什么银行卡，各种网站密码什么的，你全然不知。

对于这次上海消保委发起对三星和欧珀两家手机厂商的公益诉讼，手机中国联盟秘书长王艳辉分析的结果有些不乐观。他说，虽然很多手机预装软件确实给消费者带来了不便，上海消保协胜诉的可能性并不大，原因是手机预装软件不好界定。

王艳辉：手机预装软件应该可以删除，至少消费者应该有选择的权利，不过站在法律的角度上来讲，我认为法院很难判消协胜诉。原因就一点，手机的软件可以删除，你如何定义这个软件，现在大家只是看到手机厂家预装了这个软件，但是运营商也预装了很多软件，包括操作系统厂商，包括安卓以及苹果的IOS，它们也预置了很多软件。所以这时候，就是说如果法院判定预装软件可以删除，它的范围就不仅指向手机品牌的预装软件，还要包括操作系统公司还有运营商，如果这么一刀切下去的话，对于手机来讲，如果这些应用软件都可以删除，手机上很容易被一些不懂的消费者误删了很多软件，进而让手机变成很难使用。

不过，某媒体驻美国记者郑俊认为，如何界定手机预装软件在美国早有先例。

郑俊：美国几大运营商的合约机基本上都会塞入10多款第三方应用。实际上手机的预置运用包括几部分，第一是来自于谷歌安卓系统的系统应用，然后来自于三星、摩托罗拉自己的一些特色运用，然后其次则是运营商和受理的第三方的应用，我们通常所称的预装应用，通常是来自于运营商和第三方的应用。

对于这起惊动全球手机行业的公益诉讼案，中国消费者协会也是举手支持的，中国消费者协会秘书长董祝礼说这是消费维权公益诉讼一次非常有意义的尝试。

董祝礼：中消协持一个完全支持的态度，上海消保委完全履行法定职责，依法就损害众多消费者合法权益的行为提起公益诉讼，这件事情对消费者权益进行了有力的维护。我们为维护消费者权益的行为，包括支持我们消协组织维护消费者权益的一切行动都点赞，都表示感谢。消费维权的公益诉讼制度是一项全新的制度，落实好消费维权公益诉讼制度应该对消费维权，保护消费者合法权益有着积极的促进作用。同样，它也是维护消费者权益的一个重要手段，中国消费者协会和全国消协组织自新消法赋予我们公益诉讼这项职责以来，我们开展了许多理论研究和实物探索，上海消保委此次提起公益诉讼，以及之前浙江消保委针对实名制购票乘车后遗失车票的消费者必须全额补票这一规定所提起的公益诉讼，都是我们探索建立和完善消费维权公益诉讼制度的工作一部分。

消费维权公益诉讼就是针对侵害众多消费者合法权益的行为提起诉讼，它的诉讼对象一般可能涉及到一些比较强势的企业和侵权行为。下一步，我们将本着为老百姓服务，让老百姓的钱花的顺心乐意，让他们的消费更安全放心的目的，继续强化包括公益诉讼在内的各项法律职责，继续推进消费维权的公益诉讼工作，坚定维护广大消费者的合法权益。

上海消保委诉讼要求两家手机厂商在手机外包装和说明书上标明预装软件的详细信息以及提供直接卸载预装软件的解决方案。所有消费者都痛恨删不掉的预装软件，尤其是运营商和第三方的预装软件。上海消保委这起诉讼引起了全球科技媒体的关注。而这起国内首起消费维权公益诉讼，可能将给中国智能手机市场未来起到重要的规范作用，并为其他国家和地区起到示范作用。至少这一次，中国走在美国前列，配得上全球最大智能手机市场的体量。

所谓的消费维权公益诉讼，到底是一个什么样的诉讼？北京朝阳律师事务所律师邵桐对此进行了详细的解释。他说，消费者维权公益诉讼主要是指新的民诉法修改之后，民讼法规定对于特别的组织可以不经个人的授权，代表不特定的多数人，向法院提起诉讼，主张维护不特定人的合法权益。

那么，手机的预装软件超过多少才算是违规呢？经济之声特约评论员赵占领解释，目前并没有相关的规定。只有工信部2013年发布了一个关于加强移动智能终端管理的通知，其中规定移动智能终端的生产企业在申请智能终端入网许可的时候，不能预装几类软件，比如擅自收集和修改用户的个人信息的软件、造成用户流量损失的软件以及违反内容的软件等。但并没有说不能预装软件，也没有限制数量。

关于上海消保委提到手机预装软件侵犯了消费者的选择权，赵占领基本认同这个观点。

赵占领：因为依照新的消费者权益保护法，消费者有选择权，包括有权选择使用或者不使用某款软件的权利。不能卸载软件实际上就侵犯了消费者的选择权。同时，消费者在购买手机之后，手机包括内存都有占有使用和受理处分的权利，限制消费者卸载软件实际上也是侵害消费者的选择权。除此之外，这次上海消保委还提到侵害消费者的另外一项权利，就是知情权，因为消费者在购买商品的时候，有权了解购买商品的真实情况。在这个案子里，这两家手机厂商销售的手机，无论是外包装还是说明书都没有对这个预装软件做出说明，包括预装软件的名称、类型，还有它所占用的内存，它实际上也涉及到侵害消费者知情权的问题。

对此，邵桐认为，根据消费者权益保护法的相关规定，经营者向消费者提供商品或者服务的时候，应当恪守社会道德和社会公德诚信经营，保证消费者的合法权益，不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。从这个案件来看，这个生产厂家采用捆绑式的方式强制消费者进行交易，因此这种行为是明显违背消费者权益保护法的宗旨的。因此，这种行为应该受到法院的制止，以生效的法律判决的形式向社会予以公布，并由相应的生产厂商种终止或者停止相关的侵犯消费者合法权益的行为。

其实，手机预装软件之所以存在实际上是由很多方的利益关系导致的，比如运营商、手机软件商、手机生产商。现在上海消保委仅仅对两家手机生产商提起公益诉讼，从法律上来说为什么要这样做？

邵桐：因为公益诉讼首先是一个特殊的组织代表不特定的社会群体向一个违法的主体集中提出的诉讼。这种诉讼在整个司法以及生产流通的环节，都有一个广泛的示范作用。如果这次消保委主张的这个权利得到了法院的肯定和支持，就能在手机行业中起到一个示范和警示作用，因此，这种生效的判例，就可以有效促进和推动行业内部完善自身管理和生产制度。所以我认为消保委这次做的公益诉讼是非常有社会意义和实际意义的。

这样的做法是否只能起到一个敲山震虎的作用？而对于实质性的解决问题还是有一定的距离的？

赵占领：它不仅能起到敲山震虎的作用，应该说也是会有一些实质的效果。手机预装软件代表着多方的利益，其中手机厂商是关键，因为它是软件安装最重要的渠道。至于起诉几家企业其实并不重要，关键是被起诉的对象是否典型，就像案件里包括三星手机巨头。另外一方面，就是如果法院生效判决支持上海消保委，实际上对于其他的手机生产企业，包括手机软件厂商都是重要的建设。即使这个案件没有胜诉，通过这样一起关注度很高的诉讼案件，手机厂商也会更加规范，所以还是能起到实际效果的。

消费者提到，手机预装软件占用了很多内存，与实际售卖时厂家宣传的内存数量不相符，这是否构成了欺骗消费者的情况？从法律上来说这是不是构成了欺骗消费者的情况？

邵桐：我认为这不属于欺骗，因为它预装的软件在预装之后，就会占用原来这个产品的内存，是因为它预装了软件以后侵占了它原有的内存，因此这不属于一种欺骗，而是隐性的剥夺了消费者正常使用产品的权利，造成产品质量下降，或者说产品不符合约定。

据了解，有的生产商表示，手机预装软件是为了方便用户，这是否是预装软件的正当理由？

赵占领：预装软件应该说是智能行业比较普遍的做法，不仅中国，应该说全球都是这样。其本身有一定的合理性，因为用户在买智能手机之后，大多数都会安装很多应用软件，实际上要耗费很多时间，甚至网络流量，而且还有用户对智能手机的操作并不熟悉，所以智能手机的厂商预装软件在一定程度上有助于提升用户的体验。但是预装行为本身是需要规范的，除了工信部的通知中所禁止的安装的几类软件之外，还应该保护用户的知情权，以及用户在预装之后可以自由卸载的权利。

消协对于这件事情表示非常支持，对于公益诉讼，很多消费者还很陌生。其实，公益诉讼的效果比个体消费者的单独诉讼的力量要强，那么到底会强在哪些方面呢？

邵桐：主要有两个方面，第一方面就是公益诉讼，比如像消保委这种公益诉讼，它必然有一个完善的法律法规的收集工作，另外它也有相关的专业人士来支持诉讼。这相较于个体诉讼，从资源优势上来说，显然是比个体诉讼强很多。第二，如果做出生效判决以后，这种生效判决对社会和相关的生产企业会起到广泛的示范作用和警示作用，这要比某一个人打官司所造成的社会影响要深远的多，获得的社会的关注度也更高。

记者在采访中了解到，目前手机预装软件成为全球手机用户人人恨的情况，那么未来有没有可能形成这样一个统一的规定，就是禁止手机生产厂商这个预装过多的软件，或者是压根就不让它预装软件？

赵占领：统一的规定可能不至于，因为每个国家都有自己的立法和规定，都有自己的政策考量。如果这个国家更注重保护消费者权益，可能会禁止，但是不可能限制一个具体的数量，因为这个数量很难去设置。如果有些国家特别愿意保护行业发展，至少它不会从根本上否定预装模式本身，但是它可能会对预装进行一定的限制，包括预装之后可以卸载等。